TRT4. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. TELEATENDIMENTO.

Decisão trabalhista: TRT4, 4ª Turma, Acórdão - Processo 0020373-76.2014.5.04.0373 (RO), Data: 15/04/2016

Publicado em às 06:04 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020373-76.2014.5.04.0373 (RO)
RECORRENTE: JEAN CARLO HARTZ BARBOSA
RECORRIDO: TOQUE FALE SERVICOS DE TELEMARKETING LTDA., BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.
RELATOR: ANDRE REVERBEL FERNANDES

EMENTA

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. TELEATENDIMENTO. Tendo em vista a utilização de fones de ouvido nodesempenho de suas atribuições durante toda a jornada, o autor permanecia sob risco de dano auditivo, decorrente da habitualrecepção de sinais sonoros. Essa atividade se enquadra como insalubre em grau médio, a teor do Anexo nº 13 da NR-15 da Portarianº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego. Recurso do reclamante provido, no aspecto.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADORDE SERVIÇOS. O segundo reclamado, como beneficiário do trabalho desenvolvido pelo autor, é subsidiariamente responsávelpelo pagamento das parcelas deferidas em sentença, em conformidade com o entendimento esposado na Súmula nº 331, item IV,do TST.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 4ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE JEANCARLO HARTZ BARBOSA para declarar a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado pelas parcelas ora deferidase para condenar os reclamados ao pagamento de: a) adicional de insalubridade em grau médio, a ser calculadosobre o salário mínimo nacional, e reflexos em horas extras, férias com 1/3, 13º salários, aviso-prévio e FGTS com 40%; b)diferenças salariais por acúmulo de funções, no percentual mensal de 5% do salário do autor, a partir de 01.01.2012, e reflexosem 13º salários, férias com 1/3, aviso-prévio e FGTS com 40%. Reverte-se aos reclamados a responsabilidade pelo pagamentodos honorários periciais, nos termos do art. 790-B da CLT. Juros e correção monetária na forma da lei vigente à época de liquidaçãoda sentença. Autorizam-se os descontos previdenciários e fiscais cabíveis. Custas de R$ 200,00, calculados sobre o valor oraarbitrado à condenação de R$ 10.000,00, pelos reclamados.

Intime-se.

Porto Alegre, 13 de abril de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformado com a sentença de improcedência do Id. b99ef84, o reclamante recorre. Nas razões do Id. dab6c95, buscaa reforma da sentença nos seguintes aspectos: adicional de insalubridade e acúmulo de funções.

Com contrarrazões da primeira reclamada (Toque Fale Serviços deTelemarketing Ltda.), Id. 64cc65c, e do segundo reclamado (Banco Santander (Brasil) S/A), Id. 625866b, os autos são remetidosao Tribunal para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

A Juíza a quo deixa de acolher a conclusão dolaudo pericial e indefere o pedido de pagamento de adicional de insalubridade em grau médio.

O reclamante não se conforma. Requer seja acolhido o laudo pericial.Sustenta que no momento da perícia estava presente a reclamada, que concorda com as informações prestadas pelo autor. Dizque, na função de atendente de call center, utilizava de forma permanente fones de ouvido – head set, peloque recebia sinais sonoros, o que caracteriza a insalubridade em grau médio, nos termos do Anexo 13 da NR 15 da PORTARIA 3.214/78do Ministério do Trabalho. Assevera que o fato de o fone de ouvido possuir controle de volume não elide a condição insalubre.Requer seja dado provimento ao recurso, para condenar a reclamada ao pagamento do adicional de insalubridade em grau médio,calculado com base no salário mínimo nacional, e reflexos em horas extras, férias com 1/3, 13º salários, aviso-prévio, FGTSe multa de 40%.

Com razão.

Realizada perícia técnica para investigação das condições de trabalhodo reclamante, é juntado laudo sob o Id. 348094f. De acordo com o perito André Zambrano, o reclamante exerceu as atividadesde atendente de call center na primeira reclamada (Toque Fale Serviços de Telemarketing Ltda.), tendo como atividade principalo atendimento ativo de clientes, realizando trinta/cinquenta atendimentos por dia. O expert relata: "trabalhavaem uma P.A. com notebook, headt-set, mouse; -duas pausas de dez minutos e uma de vinte minutos; -headt-set por P.A. (esponjae voice individual), uso bi-lateral, o que o Autor alternava o lado de utilização". O perito conclui que as atividadesdo reclamante são consideradas insalubres em grau médio, de acordo com o disposto no Anexo nº13, da Norma Regulamentadoranº 15, da Portaria nº 3.214/78.

Ao contrário do Julgador de origem, acolhe-se o parecer técnico.

Não se pode restringir a expressão "recepção de sinais em fone"como sendo apenas os de telegrafia, radiotelegrafia e tipo "Morse", sob pena de se ignorar as diversas outras formasde comunicação existentes. Todo o som recebido pelo aparelho auditivo é um sinal. A voz humana recebida em aparelhos telefônicosem nada difere dos sons recebidos nos aparelhos de telégrafos, radiotelégrafos ou aparelhos do tipo Morse, pois a vibraçãoacústica é recebida diretamente pelo tímpano. Assim, incontroversa a utilização dos fones de ouvido (aparelho headset)no desempenho de suas atribuições, o autor permanecia sob risco de dano auditivo, decorrente da habitual recepção de sinaissonoros, enquadrando-se essa atividade como insalubre em grau médio, a teor do Anexo 13 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78 doMinistério do Trabalho, in verbis: "telegrafia e radiotelegrafia, manipulação em aparelhos tipo Morse e recepçãode sinais em fones". Assim, o reclamante faz jus à percepção do adicional de insalubridade em grau médio. Procede o recurso.

Neste sentido já decidiu esta Turma:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. OPERADOR DE TELEMARKETING. "A atividade deoperador de telemarketing, com utilização constante de fones de ouvido, é passível de enquadramento no Anexo 13 da NR 15 daPortaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego." Devido o adicional de insalubridade em grau médio, por aplicaçãodo entendimento contido na recente Súmula nº 66 deste TRT4, que adoto, por razões de política judiciária. (TRT da 4ª Região,4a. Turma, 0002027-94.2013.5.04.0411 RO, em 01/07/2015, Desembargador George Achutti – Relator.)

É o mesmo o posicionamento defendido pela Ministra Rosa Maria WeberCandiota da Rosa no r. acórdão nº 00868-2002-022-04-00-5 (RO) do TST, publicado em 23/04/2004:

Em excelente explanação sobre as vibrações acústicas e sobre os mecanismosda função auditiva, esclarece o expert que o som se projeta por meio de vibrações acústicas coletadas pelo pavilhão auricular,passando pelo conduto auditivo e atingindo a membrana timpânica, quando transferidas para o ouvido médio e daí, por um mecanismotransformador, ao ouvido interno. Lembra que o Anexo 1º da Portaria nº 3214 do MTb, ao estipular os limites de tolerânciapara níveis de ruído, com vista à caracterização da insalubridade por este agente nocivo de avaliação quantitativa, com leiturasa serem efetuadas "próximas ao ouvido" do trabalhador, considera as vibrações que atingem o ouvido primeiramente em seu pavilhãoauricular, para só então penetrar no conduto auditivo e atingir o tímpano. Quando da utilização de fone de ouvido, contudo,a fonte do ruído não se encontra fora do ouvido, e sim, literalmente, no próprio ouvido externo, de modo que recebida a vibraçãoacústica sob condição que altera o fisiologismo natural da audição, pela proximidade da fonte do ruído com o tímpano (25mm).E por não haver a prévia recepção do som pelo pavilhão auricular, aumenta a pressão sonora, também ampliada pelo fato de ofone de ouvido fechar o conduto auditivo. Daí a inaplicabilidade do Anexo 1º, com prevalência do enquadramento explícito jáexistente, de caráter qualitativo, na NR 15, Anexo 13, Operações Diversas – Telefonia e Radiotelegrafia, manipulação em aparelhosdo tipo Morse e recepção de sinais em fones.(…) . Nessa linha, de resto, já vem decidindo, por maioria, esta Turma julgadoracom a atual composição. De outro lado, a espuma protetora que, segundo a recorrente, reveste os fones de ouvido – cuja utilização,pois, é reconhecida – não constitui equipamento de proteção individual hábil a elidir a nocividade do agente reconhecido.Tampouco o controle de volume possui tal condão. De outro lado, o entendimento adotado no âmbito do Ministério do Trabalhoa respeito do tema em absoluto inviabiliza decisão judicial em sentido contrário.

Cita-se, ainda, a recente Súmula nº 66 deste Tribunal, aplicávelpor analogia:

A atividade de operador de telemarketing, com utilização constante defones de ouvido, é passível de enquadramento no Anexo 13 da NR 15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego.

Quanto à base de cálculo, adota-se o disposto na Súmula nº 62 desteTribunal:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo do adicionalde insalubridade permanece sendo o salário mínimo nacional enquanto não sobrevier lei dispondo de forma diversa, salvo disposiçãocontratual ou normativa prevendo base de cálculo mais benéfica ao trabalhador.

Assim, a base de cálculo do adicional de insalubridade deve sero salário mínimo nacional.

Dá-se provimento ao recurso ordinário do reclamante para condenara primeira reclamada ao pagamento do adicional de insalubridade em grau médio, a ser calculado sobre o salário mínimo nacional,e reflexos em horas extras, férias com 1/3, 13º salários, aviso-prévio, FGTS com 40%. Reformada a sentença, reverte-se a responsabilidadepelo pagamento dos honorários periciais, nos termos do art. 790-B da CLT.

2. ACÚMULO DE FUNÇÕES

O reclamante não se conforma como o indeferimento do pedido de pagamentode diferenças salariais por acúmulo de funções. Sustenta que o preposto da reclamada admite o acúmulo de funções. Diz quedevem ser considerados os depoimentos pessoais das partes. Refere que, além de operar o call center, fazia a monitoriade transacionalidade, atendendo clientes tanto do nível I quanto do nível II. Busca a condenação da reclamada ao pagamentode acréscimo salarial no valor de R$ 150,00 por mês.

Com parcial razão.

A concessão de acréscimo salarial é devida quando ocorre novaçãoobjetiva do contrato, mediante a exigência de trabalho qualitativamente diverso daquele para o qual o empregado se obrigou,em ofensa às disposições do art. 468 da CLT. É o que ocorre na hipótese dos autos.

Na petição inicial, alega que o autor que "[...] ainda que contratadopara o cargo de atendente de call center nível I, na prática, o Reclamante, assim que iniciou seu trabalho na empresa Reclamada,acumulou outras atividades além daquelas inerentes a função para a qual foi contratado, porquanto, também foi incumbido, emmédia 4 vezes ao mês, de atividades do cargo de nível II, ou seja, também laborava em uma função que recebiam salários melhores- em torno de R$ 150,00 a mais do que o salário do nível I, e, consequentemente, com maior responsabilidade [...]" (pág.5 do Id. dd1700c).

No depoimento pessoal, afirma o autor:

que o dpe inicialmente trabalhava como atendente ativo, passando posteriormentepara função de monitoria de transacionalidade, atendendo clientes de nível1; que quando os atendentes responsáveis pelo atendimento de clientes nível 2 estavamcom as linhas todas ocupadas, o depoente também atendia clientes deste padrão; que isto ocorria com frequência variada,podendo ser toda a semana ou passar semanas sem atender; que todos os atendimentos eram realizados no computador e por telefone

- grifa-se

O preposto da primeira reclamada refere no depoimento pessoal:

que o reclamante poderia atenderclientes nível 2, cerca de uma vez por semana; [...] que os atendentes de nível 1 fazem as mesmas atividades que os nível 2, mas a única diferença é que estes atendem clientes mais importantes;que inicialmente alguns funcionários foram selecionados para trabalhar nesta função,recebendo salário igual ao de nível 1, mas posteriormente passaram a receber um pouco mais; qua atualmente existe processode seleção para trabalhar no nível 2; que tanto o reclamante como os atendentes nível 2 poderiam fazer cancelamento da parceria,mas atualmente não é mais assim, mas não se lembra a data em que houve a modificação; que não se recorda se o reclamante aindatrabalhava na empresa nesta época

- grifa-se

Ao contrário do Juiz de origem, entende-se que é incontroversoque o autor atendia tanto clientes de nível I como de nível II, e que o atendimento desses últimos clientes era melhor remunerado,havendo, inclusive, função específica para atendimento desse clientes. O preposto da empregadora admite inclusive que há funçãoespecífica para atendimento dos clientes de nível II e que o reclamante atendia esses clientes uma vez por semana, o que secoaduna com a tese da petição inicial de que isso ocorria 4 vezes por mês, como visto acima. Ora, o empregador não pode obrigar,visando economizar, que seu empregado acumule as tarefas pertinentes a cada uma de suas funções, sob pena de se admitir oenriquecimento sem causa. Assim, entende-se que houve desvirtuamento do contrato pelas atividades que passaram a ser exercidas,sem respectiva contraprestação.

Inobstante integre o poder de direção do empregador a atribuiçãode outras atividades ao empregado, no curso do contrato de trabalho, a fim de adequar a prestação laborativa às necessidadesdo empreendimento, o acréscimo de tarefa, atribuindo maior responsabilidade ao trabalhador, representa alteração contratuallesiva e prejudica o equilíbrio contratual, motivo pelo qual o reclamante faz jus ao pagamento de acréscimo salarial correspondenteà majoração de suas atividades, nos termos do art. 468 da CLT. Tendo em vista a informação da petição inicial de que o acúmulode tarefas ocorreu "assim que iniciou seu trabalho", fixa-se que o acréscimo de atividades ocorreu a partir do segundomês de labor, ou seja, janeiro de 2012. Assim, o reclamante faz jus ao pagamento das diferenças salariais pleiteadas, todaviade forma proporcional aos dias em que realizado atendimento a clientes de nível II, a partir de 01.01.2012. Em atenção aoprincípio da razoabilidade, entende-se adequado arbitrar referidas diferenças em 5% do salário percebido pelo autor.

Dá-se parcial provimento ao recurso do reclamante para condenara primeira reclamada ao pagamento de diferenças salariais por acúmulo de funções, no percentual mensal de 5% do salário doautor, a partir de 01.01.2012, e reflexos em 13º salários, férias com 1/3, aviso-prévio e FGTS com 40%.

3. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DOSEGUNDO RECLAMADO

Em face da parcial reforma da sentença de improcedênciae da amplitude do efeito devolutivo do recurso, cumpre analisar a responsabilidade do segundo reclamado, Banco Santander (Brasil)S/A.

Na petição inicial, o reclamante afirma a primeira reclamada, ToqueFale Serviços de Telemarketing Ltda., presta serviços ao segundo réu, Banco Santander. Afirma que "atendia clientes quesolicitavam máquinas do Santander", sendo este tomador de serviços. Colaciona tela do site "https://www.santandergetnet.com.br/site/index"para demonstrar a existência de relação entre as reclamadas. Nessa tela consta que o serviço de atendimento das máquinas decartão Getnet é denominado "Serviço de Adquirência" (pág. 3 do Id. dd1700c), mesmo termo que consta nos cartões-ponto e naficha de registro de empregado do reclamante (Ids. 99b8905 e a8b89d3). Postula a declaração de responsabilidade subsidiáriado segundo réu, com base na Súmula nº 331 do TST.

O segundo reclamado, Banco Santander (Brasil) S/A, alega que a relaçãode trabalho se deu única e exclusivamente com a primeira ré. Afirma que inexistiu contrato de prestação de serviços com aToque Fale. Busca seja reconhecida a carência de ação por ilegitimidade. Sucessivamente, requer seja a sua condenação limitadaao período de efetiva prestação de serviços do autor em seu benefício.

Analisa-se.

No seu depoimento pessoal, o reclamante afirma: "que o trabalhodo depoente consistia em prestar atendimento a estabelecimento com máquina de cartão de débito e de crédito; [...] que osserviços prestados para a segunda reclamada consistia em atender os estabelecimentos que operavam com máquina de cartão, sendoque o lucro pelo uso destas máquinas ia para o banco; que as máquinas passavam cartões com bandeiras Visa e Master; que nestasmáquinas podiam passar cartões de diversos bancos, mas o lucro das taxas pela utilização da máquina ia para o Santander".

É incontroverso que o reclamante foi contratado pela primeira reclamada,tendo laborado como atendente de call center dos clientes do Banco Santander que adquirem máquinas Getnet para uso de cartõesde crédito e débito. Portanto, resta comprovada a prestação de serviços do autor para o Banco Santander (Brasil) S/A, segundoréu, ainda que não tenha sido juntado aos autos contrato entre as reclamadas. Dessa forma, o Banco Santander deve ser responsabilizadode forma subsidiária pelas parcelas trabalhistas decorrentes da condenação, conforme entendimento vertido no item IV da Súmulanº 331 do TST:

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador,implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relaçãoprocessual e conste também do título executivo judicial.

O tomador de serviços deve verificar a capacidade da prestadorade cumprir com suas obrigações, bem como fiscalizar o cumprimento destas na vigência do contrato, sob pena de culpa ineligendo e culpa in vigilando. No caso de contratação de empresa que não cumpre suas obrigações trabalhistas,em prejuízo dos direitos dos empregados desta, que dependem da contraprestação do trabalho para sua subsistência, deve serresponsabilizado o tomador de serviços. O Banco Santander participou ativamente na geração do dano sofrido pelo reclamante,motivo pelo qual não pode se eximir de sua responsabilidade, forte nos arts. 186, 187, 927 e 942, caput e parágrafoúnico, do Código Civil.

Nesse sentido, já decidiu este Tribunal em reclamatória movida contraos reclamados – Banco Santander (Brasil) S/A. e Toque Fale Serviços de Telemarketing Ltda.:

Ressalto, ademais, que a inexistência de prova de contrato de prestaçãode serviços de "call center" ou "telemarketing" firmado entre a empregadora da reclamante e o banco recorrente, não impedea responsabilização desse, pois a realidade comprovada foi de que a reclamante trabalhava atendendo clientes do banco reclamadoque possuíam máquinas Getnet para uso de cartões do banco, inclusive em relação às transações efetivadas em tais equipamentoscom a finalidade de antecipar os valores. Saliento, outrossim, que apesar de não haver prova da existência de contrato deprestação de serviços entre a empregadora da reclamante e o banco reclamado, é incontroverso que o recorrente concede cartõesde crédito e utiliza as máquinas Getnet para oferecer o serviço aos seus clientes, sendo também incontroverso que a empregadorada reclamante é empresa do grupo econômico da Getnet. Portanto, há relação do banco reclamado como tomador dos serviços dareclamante, ainda que de forma intermediada por empresa do grupo da fornecedora das máquinas Getnet. Assim, entendo comprovadoque o banco reclamado se beneficiou dos serviços prestados pela reclamante, e mantenho a responsabilização subsidiária reconhecidana origem, nos termos da Súmula nº 331, IV, do TST. Nego provimento. (TRT da 4ª Região, 5a. Turma, 0000952-47.2013.5.04.0014RO, em 20/11/2014, Desembargadora Brígida Joaquina Charão Barcelos Toschi – Relatora.)

Dessa forma, reconhece-se a responsabilidade subsidiária do segundoreclamado.

REQUERIMENTOS FORMULADOS EM CONTESTAÇÃO

1. COMPENSAÇÃO

Não há compensação a ser autorizada, uma vez que nada foipago ao mesmo título das verbas deferidas acima.

2. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

Os critérios de atualização dos débitos trabalhistas nãodevem ser estabelecidos na presente fase processual, visto que deverão ser calculados de acordo com a legislação vigente àépoca da liquidação de sentença.

3. RECOLHIMENTOS FISCAIS E PREVIDENCIÁRIOS

Tanto os recolhimentos previdenciários como fiscais devemser descontados do crédito constituído em reclamatória trabalhista em favor do trabalhador, nos termos dos arts. 43 e 44 daLei nº 8.212/91 e do art. 46 da Lei nº 8.541/92. Nos mesmos termos, o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, após deliberaçãode seu órgão plenário, editou as Súmulas nº 26 e 53. Acatando-se esse entendimento, autorizam-se os descontos previdenciáriose fiscais cabíveis.

Assinatura

ANDRE REVERBEL FERNANDES

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR ANDRÉ REVERBEL FERNANDES (RELATOR)

DESEMBARGADOR GEORGE ACHUTTI

DESEMBARGADORA ANA LUIZA HEINECK KRUSE




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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