TRT4. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. POSTO DE SAÚDE. CONTATO COM PACIENTES.

Decisão trabalhista: TRT4, 1ª Turma, Acórdão - Processo 0021009-16.2014.5.04.0026 (RO), Data: 28/04/2016

Publicado em às 06:10 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021009-16.2014.5.04.0026 (RO)
RECORRENTE: FUNDACAO UNIVERSITARIA DE CARDIOLOGIA, CASTILHO REGINALDO AIRES
RECORRIDO: CASTILHO REGINALDO AIRES, FUNDACAO UNIVERSITARIA DE CARDIOLOGIA
RELATOR: IRIS LIMA DE MORAES

EMENTA

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. POSTO DE SAÚDE. CONTATO COM PACIENTES. O contato com pacientes diversos,incluindo portadores de doenças infectocontagiosas, implica o pagamento de adicional de insalubridade em grau médio, se nãoexercida a atividade em contato permanente com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas em isolamento. Recurso doreclamante não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE (CASTILHOREGINALDO AIRES) para condenar a ré ao pagamento de honorários assistenciais fixados em 15% sobre o valor bruto dacondenação. Por maioria, vencida em parte a Desembargadora Laís Helena Jaeger Nicotti, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSOORDINÁRIO DA RECLAMADA (FUNDAÇÃO UNIVERSITÁRIA DE CARDIOLOGIA) para absolvê-la da condenação ao pagamento de adicionalde insalubridade em grau máximo. Valor da condenação reduzido para R$ 8.000,00 para os efeitos legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 27 de abril de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Contra a sentença (Id ccf5829), as partes interpõem recurso.

O autor recorre nos seguintes aspectos: 1) extinção contratual,baixa da CTPS, cômputo do aviso-prévio indenizado, multa do art. 477, §8º da CLT; acréscimo do art. 467 da CLT; 2) adicionalde insalubridade; 3) desvio e acúmulo de funções e equiparação salarial; 4) horas extras; 5) honorários advocatícios (Id 33150f4).

A reclamada, nas razões de Id b642482, requer a reforma em: 1) insalubridadeem grau máximo; 2) honorários periciais; 3) horas extras – validade dos registros de horário.

Com contrarrazões apenas pela ré (Id 647f204), os autos digitaissão conclusos para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

1) ACRÉSCIMO DO ART. 467 DA CLT

O autor diz que a sentença é controversa ao admitir quea reclamada confessa que a projeção do aviso prévio não foi anotada na CTPS, mas não reconhece como devida a multa do art.467 da CLT.

Analiso.

A multa do art. 467 da CLT somente é devida quando o empregadordeixa de adimplir a parcela incontroversa das verbas resilitórias na primeira audiência. Ocorre que todas as parcelas postuladaspelo reclamante foram impugnadas pela reclamada. Obrigação de fazer – anotação correta da data do término do contrato pelaprojeção do aviso prévio – não se confunde com obrigação de pagar parcelas incontroversas. Assim, não há falar em aplicaçãoda multa do art. 467 da CLT.

Nego provimento.

2) DESVIO E ACÚMULO DE FUNÇÕES. EQUIPARAÇÃOSALARIAL

Refere o autor que se desviava de suas funções diariamente,acumulando-as, não somente por abrir e fechar o posto de saúde, mas por realizar tantas outras funções que não eram de suacompetência e responsabilidade. Menciona o autor que além de ser o primeiro a chegar e o último a sair do posto de saúde,função burocrática, a qual deveria ser realizada por profissionais da área administrativa da Unidade de Saúde, também realizavacom muita frequência visitas domiciliares a pacientes e socorria pacientes na rua, o que era função de enfermeiros e de médicose não sua (técnico em enfermagem). Pondera que além das visitas domiciliares, abertura e fechamento do posto, o que fora confirmado,inclusive, pela testemunha em depoimento, realizava distribuição de fichas, acolhimento, triagem, curativos, retirada de pontos,retirada de bicho de pé, controle de sinais vitais, aplicações de vacinas e injeções. A retirada de bicho de pé, por exemplo,é função típica de enfermeiro e em local com melhor estrutura, ou seja, hospitais e não em Postos de Saúde convencionais.Salienta que havia desvio e acúmulo de função e a equiparação salarial deveria observar como paradigma o piso salarial dacategoria. Requer a reforma.

Analiso.

Diferenças salariais e/ou um plus salarial decorrentesde acúmulo de funções são devidas em caso de novação objetiva do contrato, hipótese em que o empregado passa a desempenhar,contemporaneamente à função originária, outra totalmente diversa e não cogitada pelas partes quando contrataram entre si.Refira-se que remuneração e trabalho são os dois elementos que caracterizam a onerosidade e a comutatividade intrínseca aoscontratos bilaterais. É a quebra da comutatividade que dá azo ao aumento salarial, justamente porque a atribuição ou funçãoacrescida não guarda correspondência com o pacto originário. Leitura sistemática da CLT autoriza o arbitramento salarial quandoapurado o descompasso apontado, conforme se verifica do artigo 447, ao consagrar a presunção de onerosidade do contrato detrabalho. Por sua vez, o parágrafo único do artigo 456 da CLT disciplina que, à falta de prova ou inexistindo cláusulaexpressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condiçãopessoal.

No caso dos autos, a contratação do recorrente se deu para a funçãode técnico de enfermagem em posto de saúde. Segundo a alegação da inicial, desde o início da contratação o autor abria e fechavao posto de saúde, de forma que novação objetiva do contrato não houve. As demais funções pelo autor relatada, como atendimentosa pacientes em domicílio e até mesmo na rua, "distribuição de fichas, acolhimento, triagem, curativos, retirada de pontos,retirada de bicho de pé, controle de sinais vitais, aplicações de vacinas e injeções" não são atividades incompatíveiscom sua condição pessoal, de profissional da área da saúde. Logo, acúmulo ou desvio de função não houve a ensejar diferençassalariais.

Também não é caso de equiparação salarial, pois sequer paradigmafoi indicado. Não se pode confundir a equiparação de que trata o art. 461 da CLT com diferenças salariais segundo o piso dacategoria para outro cargo (de enfermeiro padrão), como é aventado pelo autor.

Se o autor foi contratado como auxiliar/técnico de enfermagem, nãocabe ser remunerado pelo piso do enfermeiro padrão, pois esta profissão exige capacitação específica, tratando-se de cargosdistintos. A ré não adota plano de carreira, como dito na sentença. Além disso, não há prova robusta sobre as tarefas quecabiam a um e outro. Na verdade, as funções descritas e analisadas linhas atrás não revelam acúmulo ou desvio de função, comojá referido.

Assim, mantenho a sentença que indeferiu o pedido de diferençassalariais e nego provimento ao recurso.

3) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O reclamante declara sua insuficiência econômica e requera concessão do benefício da assistência judiciária gratuita e de honorários assistenciais/advocatícios. Invoca o art. 133da CF, que assegura a indispensabilidade do advogado na Administração da Justiça. Diz que são devidos, pois, o benefício nostermos das Leis nº 1.060/50 e 5.584/70.

Analiso.

A assistência judiciária gratuita constitui garantia do cidadãoprevista na Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LXXIV, sendo suficiente a declaração de insuficiência de recursospara a concessão do benefício buscado, tal como a juntada no Id. 490884d.

Nesse sentido, a súmula 61 deste Tribunal: HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda queo advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional. Não adoto, portanto,as súmulas 219 e 329 do TST, de sorte que a ausência de credencial sindical, como no caso dos autos, não tem o condão de afastaro direito ao benefício em causa, incluindo o direito aos honorários assistenciais.

Cabe à reclamada, assim, o pagamento de honorários assistenciaisfixados em 15% sobre o valor bruto da condenação (Súmula nº 37 deste Tribunal), obtido na fase de liquidação de sentença,sem os descontos fiscais e previdenciários cabíveis, conforme dispõe a OJ nº 348 do TST.

Dou provimento ao recurso para condenar a ré ao pagamento de honoráriosassistenciais fixados em 15% sobre o valor bruto da condenação.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA E DO RECLAMANTE.MATÉRIA COMUM

1) ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO.HONORÁRIOS PERICIAIS

O reclamante pretende que a base de cálculo do adicionalde insalubridade seja o piso salarial. Pondera sobre a interpretação da Súmula 17 do TST e Súmula Vinculante 4 do STF.

A reclamada discorda da fixação do adicional de insalubridade emgrau máximo. Menciona que o Anexo 14 da Portaria 3.214/78 é expresso ao definir que a insalubridade em grau médio é devidaaos trabalhadores que atuam dentro do hospital, enfermarias, ambulatórios, etc, em contato com pacientes e objetos de seuuso, como é o caso do reclamante. Salienta que para fazer jus ao adicional de insalubridade na graduação máxima o trabalhadordeve atuar de forma permanente em contato com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, o que, com efeito, nãoera o caso do reclamante. Refere que existem inúmeras doenças que são infectocontagiosas, mas não necessariamente impõe aoseu portador que este permanece em isolamento, como nos casos de doenças que não são transmitidas pelas vias aéreas (exemploHIV, onde o indivíduo pode ter uma vida normal, não necessitando ficar em isolamento, sendo a este inclusive respaldado dodireito ao emprego, conforme súmula 443 do TST). Requer a reforma.

Analiso.

Segundo o laudo pericial (Id b1f21a7), o reclamante, como técnicode enfermagem, trabalhava no Posto de Saúde que atende, basicamente, ao público da Vila Orfanotrófio de Porto Alegre e "Eraresponsável pela abertura e fechamento do posto, acionamento de alarmes, distribuição de fichas, acolhimento, triagem e verificaçãode sinais vitais. Realizava procedimentos diversos, como vacinas, curativos contaminados ou não e testes para diabetes, entreoutros. Acompanhava, no tratamento, os pacientes com tuberculose. Fazia também, semanalmente, visitas domiciliares para pacientescom dificuldade de locomoção: diabéticos, cardíacos ou pessoas com problemas psiquiátricos. Nas residências, realizava algunsprocedimentos como aplicação de medicação injetável. No Posto, são recebidos pacientes com qualquer tipo de doença; somentedepois é feito o encaminhamento para locais específicos. No local, não existe área de internação ou isolamento. As enfermeirassão responsáveis pelos testes de HIV e sífilis. No Posto, trabalha apenas um médico no local."

A perita concluiu que o trabalho realizado pelo autor podeser enquadrado como insalubre em grau médio (já satisfeito pela ré) e em grau máximo, porque executava trabalhos e operaçõesem contato rotineiro com pacientes de diagnóstico desconhecido e potencialmente portadores de doenças infectocontagiosas,em estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana – Anexo 14 da NR 15.

Em complementação ao laudo, esclareceu que "Não existe áreade internação no Posto de Saúde e, sim, atendimento, testes para diagnósticos e alguns tratamentos aos pacientes, tanto osque chegam em busca de cuidados, quanto os que recebem as visitas domiciliares." (Id 08d61f6).

A magistrada de origem acolheu as conclusões do laudo periciale deferiu o adicional de insalubridade em grau máximo, autorizando o abatimento dos valores satisfeitos quando do pagamentono grau médio.

O Anexo 14 da NR-15 da Portaria 3.214/78 do Ministériodo Trabalho é claro ao demonstrar a existência de dois graus distintos de insalubridade por agentes biológicos, nos casosdecorrentes de contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas: em grau médio, consistente em "Trabalhose operações em contato permanente com pacientes, animais ou materiais infecto contagiantes em: hospitais, serviço de emergência, enfermarias,ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamenteao pessoal que tenha contato com pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados)"e grau máximo, consistente em: "pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas,bem como objeto de seu uso, não previamente esterilizados". (grifou-se).

Como se vê, o laudo é claro no sentido de que o local de trabalhodo autor não se tratava de área de isolamento ou de internação de pacientes, o que demonstra que o reclamante não exerciaatividade em contato permanente com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas em isolamento, do que resultadevido o grau médio de insalubridade, já alcançado pela reclamada.

O contato e a exposição do reclamante a pacientes portadores dedoenças infectocontagiosas, no caso destes autos, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau médio, nos termosdo Anexo 14 da NR 15 da Portaria 3214/1978, tendo em vista não terem sido demonstradas as circunstâncias aptas à percepçãoem grau máximo.

No tocante ao pedido de diferenças em razão da base de cálculo, não merece reforma o julgado.

Apesar de considerar que o salário contratual deve ser a base decálculo a ser observada para fins de cálculo do adicional de insalubridade, já que o salário contratual – quando não a remuneração- é referência para o cálculo de inúmeras das parcelas contratuais, v.g., apuração do valor da horas extras, adicional noturno,adicional de horas extras, hora reduzida, destacando-se, neste rol, o adicional de periculosidade previsto no § 1º doartigo 193 da CLT, ressalvo meu entendimento e passo a adotar a orientação da súmula 62 deste Tribunal, segundo a qual:

A base de cálculo do adicional de insalubridade permanece sendo o saláriomínimo nacional enquanto não sobrevier lei dispondo de forma diversa, salvo disposição contratual ou normativa prevendo basede cálculo mais benéfica ao trabalhador.

Apelo do autor não provido.

Recurso da reclamada provido, para absolvê-la da condenação ao pagamentode adicional de insalubridade em grau máximo.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTEE DA RECLAMADA. Matéria Comum

1) HORAS EXTRAS. VALIDADE DOS REGISTROS DE HORÁRIO

O reclamante alega que: 1) com base nas provas trazidasaos autos, especialmente os cartões pontos e a oitiva de testemunha, em sua sentença a Juíza reconhece uma jornada extra diáriade pelo menos 35 minutos, porém, em sua conclusão concede ao Reclamante tão somente 20 minutos diários, do que discorda; 2)realizava 1h extra por dia entre a abertura e o fechamento do posto e não conseguia cumprir o intervalo para almoço, o quedeve ser computado; 3) em momento algum de seu depoimento na audiência de instrução e julgamento afirmou que os registrosde ponto apresentados pela Reclamada/Recorrida são fiéis; 4) o demonstrativo de diferenças consta da exordial, onde está demonstradaa maneira e o período em de seus intervalos, como o mesmo gozava dos mesmos, quando o fazia; 5) os intervalos intrajornadanão eram respeitados; 6) requer o pagamento das horas extras, com reflexos.

A reclamada discorda da invalidade dos registros de horário declaradospelo juízo de primeiro grau. Assevera que: 1) o próprio autor afirmou a veracidade dos registros de horário; 2) os atendimentosrealizados em postos de saúde são efetuados mediante as fichas para consultas, que não há atendimento de situações de emergênciase urgência atendidas em tais locais; 3) requer seja excluída da condenação o pagamento de horas extras, devendo ser consideradosfidedignos os cartões-ponto juntados aos autos; 4) Caso não seja este o entendimento da C. Turma, afirma que o recorrido confessaque em meados de 2011 até o seu desligamento passou a registrar integralmente os horários trabalhados, o que sequer fora avaliadopelo MM. Juízo de primeiro grau, para fins de invalidação dos registros de horário; 5) pondera sobre a prova oral. Requera absolvição.

Analiso.

- Validade dos Cartões Ponto: Comobem ponderado na sentença, os cartões ponto retratam em sua preponderante maioria marcações uniformes, sem variações de minutos(Id 6acaac8, f931586, 706245c, 69014b2), o que fragiliza a veracidade da jornada tal como anotada. Incide, na espécie, a Súmula338, III, do TST.

Esta inveracidade é corroborada pela apresentação, pelo autor, deespelhos de ponto dos meses de março/2013 e maio/2012 (ID 9c3cb46) com registros que não correspondem às marcações das folhasponto manuais juntadas pela reclamada em relação ao mesmo período (Ids Num. 706245c – Pág. 5 e Num. 69014b2 – Pág. 3).

Coaduno do entendimento da origem de que a correção dos pontos confessadapelo autor diz respeito aos registros biométricos (no período de gestão do Dr Marcelo) (depoimento: no período de 2011a 2012, quando o médico do posto era o dr. Marcelo, as rotinas foram organizadas e passou a registrar integralmente os horáriostrabalhados; o dr. Marcelo ficou até a saída do depoente – Id 63cf805 – Pág. 1), e não ao registro manual, o que se confirmouno cotejo desta prova documental, como referido linhas atrás.

Por fim, os registros manuais indicam início da jornadapontualmente às 8h, mas a prova oral confirmou que o posto de saúde abria antes disso para distribuição de fichas (por voltadas 7h30min segundo a testemunha) e que era o autor quem realizava este serviço (Id 63cf805).

Por esses motivos, consideram-se inválidos os cartões pontoacostados pela ré, que servem de prova apenas sobre a frequência do reclamante ao trabalho, como definido na origem.

Nego provimento.

- Arbitramento de Jornada e horas extras: Ojuízo arbitrou a jornada do autor de segunda a sexta-feira das 7h40min às 12h e das 13h às 17h, com gozo de intervalo pararepouso e alimentação e conforme frequência registrada nos controles de horário. Para os finais de semana, à míngua de melhorprova e elementos mais precisos, determinou se observe a frequência e também os horários lançados nos cartões-ponto.

Cabe ao juiz, orientado pelo postulado da razoabilidade e do queordinariamente ocorre, especialmente a partir da percepção que tem da realidade onde atua, fazer o arbitramento do tempo médiodespendido segundo o que foi alegado e provado pelas partes. Ao arbitrar a jornada do reclamante, pautou-se o julgador pelalógica do razoável e do que provavelmente ocorria. O número encontrado não expressa resultado de cálculo aritmético como sefaria na contagem de minuto a minuto registrado no cartão ponto, razão pela qual a partir do conteúdo da prova e de sua qualidade,cabe ao juiz proceder ao arbitramento, segundo os elementos de convicção que lhe foram fornecidos. No aspecto, não é referencialdefinitivo o horário declinado na petição inicial. Razoável o arbitramento efetuado pela instância originária, mantenho odecidido.

Provimento negado.

Assinatura

IRIS LIMA DE MORAES

Relator

VOTOS

JUIZ CONVOCADO MANUEL CID JARDON:

Acompanho o voto da Exma. Relatora.

DESEMBARGADORA LAÍS HELENA JAEGERNICOTTI:

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA E DORECLAMANTE. MATÉRIA COMUM

1) ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASEDE CÁLCULO. HONORÁRIOS PERICIAIS

Peço vênia para divergir, apenas em relação ao recursoda reclamada, pois entendo fazer jus o reclamante ao adicional de insalubridade em grau máximo, na forma em que decidido nasentença.

Conforme consignado no voto, o reclamante era técnico de enfermageme, nessa condição, realizava vários procedimentos no posto de saúde, onde eram recebidos pacientes com diagnósticos não identificados(e com potenciais doenças infectocontagiosas).

Reputo que todo trabalhador que desenvolva suas atividades em hospitalou posto de saúde está sujeito ao risco genérico de contágio pelo contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas.Ao manter contato de forma permanente e habitual com pacientes potencialmente portadores de doenças infectocontagiosas, aelisão dos agentes insalubres é praticamente impossível. Pondero que até mesmo a utilização de equipamentos de proteção individual(p. ex., luvas de procedimento) mostra-se irrelevante ante a possibilidade de transmissão por via aérea e pela mobilidadedo agente, contaminando, inclusive, o próprio EPI.

Outro fator importante a considerar é o de que o ambiente hospitalar(ou do Posto de Saúde) é local de tratamento de pessoas doentes, que buscam atendimento, normalmente, com diagnóstico aindadesconhecido e, portanto, potencialmente portadoras de doenças infectocontagiosas. Não há falar em pessoas ingressando emhospital ou posto com uma identificação de risco de contágio. Até que a moléstia seja identificada este paciente-doente jácirculou por múltiplas áreas do estabelecimento e mantendo contato direto e indireto com empregados em geral, pessoal da enfermageme público presente.

A NR-15, em seu Anexo 14, relaciona as atividades que envolvem agentesbiológicos, cuja insalubridade é caracterizada por avaliação qualitativa. Prevê como insalubres em grau médio os "Trabalhose operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante, em: – hospitais, serviços deemergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana(aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem com aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes,não previamente esterilizados); (…)". E como insalubres grau máximo "Trabalho ou operações, em contato permanente com: -pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados; (…)".

No caso concreto, é induvidoso, o reclamante exercia suas tarefasno posto de saúde, realizando diversos procedimentos e tinha, em suas atribuições rotineiras, contato com todo tipo de paciente,inclusive portadores de doenças transmissíveis, nem sempre com conhecimento de seu diagnóstico. Como já referi em outra decisão,citando o laudo pericial ali produzido, "quando da ocorrência desta situação, os pacientes são imediatamente encaminhadospara hospitais e postos de saúde especializados, entretanto, durante o período em que o paciente obteve atendimento e tratamentoaté o diagnóstico da doença infectocontagiosa deixou os trabalhadores que o atenderam ou que circularam pelas dependênciasdos locais de atendimento médico expostos de forma potencial ao risco do contágio".

Neste panorama, ficando o reclamante permanente e habitualmenteno mesmo ambiente dos pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, resta claro que faz jus ao adicional de insalubridadeem grau máximo, com fundamento nos termos da NR-15, Anexo 14, da Portaria n. 3.214/1.978 do MTE.

Nego provimento ao recurso da reclamada.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA IRIS LIMA DE MORAES (RELATORA)

JUIZ CONVOCADO MANUEL CID JARDON

DESEMBARGADORA LAÍS HELENA JAEGER NICOTTI




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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