TRT4. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ÓLEOS E GRAXAS MINERAIS

Decisão trabalhista: TRT4, 4ª Turma, Acórdão - Processo 0020331-55.2015.5.04.0029 (RO), Data: 25/04/2016

Publicado em às 06:01 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020331-55.2015.5.04.0029 (RO)
RECORRENTE: JOAO SERGIO FONTANELLA
RECORRIDO: TMSA – TECNOLOGIA EM MOVIMENTACAO S/A
RELATOR: ANDRE REVERBEL FERNANDES

EMENTA

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ÓLEOS E GRAXAS MINERAIS. Comprovado nos autos que o autor mantinhacontato habitual com óleos e graxas de origem mineral, sem a utilização de equipamentos de proteção individual em quantidadee qualidade hábeis para afastar o agente nocivo, é devido adicional de insalubridade em grau máximo, de acordo com o Anexonº 13 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do MTE. Recurso ordinário da reclamada desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 4ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por maioria, vencida parcialmente a Exma. Desa. Ana Luiza Heineck Kruse, NEGARPROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA, TMSA – Tecnologia em Movimentação S/A. Por unanimidade, NEGARPROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE, João Sergio Fontanella.

Intime-se.

Porto Alegre, 20 de abril de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença do Id. 9dd3d16, as partes recorrem.

A reclamada interpõe recurso ordinário no Id. f21a5f0, visando àreforma da sentença quanto aos seguintes itens: adicional de insalubridade, prorrogação das horas noturnas e honorários.

O reclamante também recorre (Id. b4a9c82) buscando a modificaçãodo julgado quanto à demissão por justa causa, à indenização por danos morais, à base de cálculo do adicional de insalubridade,ao regime compensatório, às horas extras e às diferenças de adicional noturno.

Contrarrazões pelo reclamante no Id. 54084d9.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.

1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

Irresignada com o deferimento de adicional de insalubridade,a reclamada recorre. Sustenta que o autor se valia de um pincel para lubrificar o barramento da máquina e sempre teve à disposiçãoe usou luvas de borracha e creme protetor para a pele. Alega que os óleos utilizados não são minerais, mas de origem sintéticaou vegetal. Aduz que o reclamante não se expunha ao suposto agente insalubre por tempo superior ao referido pela Portaria3311/89, não podendo suas atividades serem classificadas como insalubres. Requer a reforma da sentença.

Sem razão.

Realizada perícia técnica para verificação das condições de trabalhodo reclamante, o perito Léo Antônio A. Guedes elabora o laudo do Id. 18a2d05. O perito informa que o autordesenvolveu a função de torneiro mecânico I, no período de 03.03.08 a 03.11.14, realizando as seguintes atividades:

- Tarefas habitualmente realizadas pelo reclamante, no período não prescrito.- Conforme o autor. – Pegava a ordem de produção, verificava as peças para confeccionar ( mancais, eixos, tambores, buchas,peças diversas). – Separava as ferramentas, fixava as peças no torno mecânico, verificava diariamente o óleo hidráulico nobarramento e lubrificava o barramento com pincel e as vezes com a mão. – Verificava o óleo refrigerante, retirava do almoxarifado,diluía com água e colocava no reservatório da máquina uma vez por semana. – Usinava as peças, verificava o avanço e a rotaçãodo torno. Usinava os eixos, sendo que nos maiores utilizava a luneta ( dispositivo de usinagem ), lubrificava a luneta coma almotolia pois o rolamento aquecia. Durante um mês inteiro, uma a duas vezes por mês ou de acordo com a necessidade. – Nofinal do turno, limpava a máquina com ar comprimido, pincel, pano. Referiu que respingava óleo no rosto devido ao ar comprimido,óleo refrigerante misturado com óleo lubrificante, óleo hidráulico, ficava contaminado. – Colocava óleo protetivo nas peças.- Usinava carcaças, tampas de ferro fundido e rotores. – Media as peças com paquímetro, micrômetro e trena.

O perito informa que é inerente às atividades do autor o contatocom óleo mineral. O preposto da empresa presente à perícia apenas afirma que "o barramento lubrificava mais com pincel, nãosoube precisar o óleo utilizado". Quanto aos equipamentos de proteção individual, o perito técnico informa que o autor recebialuvas de vaqueta, protetor auricular, botina, luvas poliamida, luvas multitato, creme de proteção e óculos, assinalando queo autor disse que não utilizava luvas devido ao tato. Analisando as atividades do autor, o perito conclui que elas são insalubresem grau máximo, pelo contato com alcatrão, breu, betume, antraceno, óleos minerais, óleo queimado, parafina ou outras substânciascancerígenas afins, nos termos do Anexo 13 da NR-15.

Não merece reparos a decisão condenatória que acolhe as conclusõescontidas no laudo pericial técnico.

Embora impugne o parecer pericial (Id. 0aa8a6a), a reclamada nãoapresenta provas hábeis a infirmá-lo. Em primeiro lugar, observa-se que a inspeção é acompanhada por representantes da empresa,que não apresentam divergência quanto à versão de que as atribuições do reclamante incluíam a manipulação de óleo mineral,mas tão somente quanto à frequência de contato com essa substância. E nesse aspecto, a prova oral é favorável ao reclamante.Conforme o depoimento da testemunha trazida a convite pela reclamada, o reclamante lubrificava o barramento da máquina noinício e no fim de cada turno de trabalho. Ainda, os próprios termos das informações prestadas pelo representante da empresa,quando da inspeção pericial, indicam que o autor, de fato, realizava a lubrificação com as mãos, ao referir que o autor lubrificava"mais com o pincel".

Em relação ao uso de EPIs, os equipamentos fornecidos eram insuficientespara proteger o autor do contato com óleos e graxas. De acordo com as fichas de fornecimento dos Ids. 6545d ad, 39e6, c22c59 e a841, observa-se que foram entregues apenas doze pares de luvas multitato durante todo o período contratual. Tais luvasnem sempre protegem o antebraço do trabalhador, que pode receber respingos. As demais luvas (de vaqueta) fornecidas ao reclamantesão inapropriadas para elidir a ação de agentes químicos insalubres, como o óleo e a graxa de origem mineral, porquanto sãopermeáveis. Ademais, entende-se que os cremes de proteção não afastam a insalubridade pelo manuseio de óleos minerais, namedida em que permitem o contato da substância nociva nas partes do corpo em que foi mal aplicado e estão sujeitos à açãoabrasiva de equipamentos ou das unhas. Conclui-se, portanto, que a reclamada não fornecia EPIs capazes de elidir os efeitosdecorrentes do contato com óleos e graxas.

Sinale-se ainda que a análise da insalubridade, no caso concreto,se opera pela via qualitativa, e não quantitativa, não importando quantos minutos o autor ficava exposto aos óleos. Assim,havendo contato habitual com óleos e graxas, sem o fornecimento e uso de EPIs adequados, correta a sentença ao acolher a conclusãopericial quanto à classificação das atividades do reclamante como insalubres em grau máximo, de acordo com o Anexo nº 13 daNR-15 da Portaria nº 3.214/78 do MTE (Hidrocarbonetos e Outros Compostos de Carbono).

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.

2. HORAS EXTRAS PELA PRORROGAÇÃO DAJORNADA NOTURNA.

Inconformada com a condenação ao pagamento de horas extras,com observância da hora reduzida a partir das 22h até o final das jornadas, a reclamada recorre. Alega que nem a súmula 60do TST, nem o art. 73 da CLT amparam o entendimento esposado na sentença recorrida no sentido de que as horas laboradas emsequência ao horário noturno devam ser computadas considerando-se a redução ficta e, muito menos, de que o período excedentedaí resultante deva ser pago como extraordinário. Requer a reforma da sentença.

Sem razão.

Correta é a exegese feita pelo Juízo a quo dodisposto no art. 73, § 5º, da CLT, que estabelece que as regras atinentes ao trabalho noturno também se aplicam às prorrogaçõesda jornada trabalhada nesse período. Isso porque, quando referido dispositivo fala em capítulo, por óbvio, abrange tambéma seção, porquanto esta é uma segmentação do primeiro. Tal conclusão está em consonância com o entendimento vertido no itemII da Súmula nº 60 do TST, que se adota:

ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO.[...] II – Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horasprorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT.

O objetivo da norma que trata do horário noturno é a proteção dasaúde do trabalhador. A dilação da jornada em período noturno evidentemente é penosa, exacerbando-se gradativamente, inclusiveno horário posterior ao considerado noturno. Após as 5h, continua a jornada noturna em prorrogação, permanecendo os efeitosnocivos à saúde do trabalhador, o que não apenas justifica o pagamento do adicional noturno sobre a jornada prorrogada, mastambém determina que cada hora seja computada como de 52 minutos e 30 segundos. O critério de redução da hora noturna criadopelo legislador tem como objetivo minorar o caráter penoso da prestação laboral noturna urbana, § 1º do art. 73 da CLT.

Portanto, não merece reparos a sentença ao deferir ao reclamantediferenças de horas extras em razão da contagem da hora reduzida noturna.

Nega-se provimento.

3. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

A reclamada requer a reforma da sentença em relação aos honoráriosadvocatícios, pois divergente do disposto nas Súmulas 219 e 329 do TST.

Sem razão.

É devido o pagamento de honorários da Assistência Judiciária Gratuita,no percentual de 15% sobre o valor da condenação, considerando-se a declaração de pobreza do Id. 0b50923, juntada pela parteautora, e a aplicação da Lei 1.060/50, regulamento geral da assistência judiciária gratuita.

Entende-se desnecessária a juntada de credencial sindical para odeferimento de honorários. A própria Constituição Federal de 1988 prevê como direito fundamental a prestação de assistênciajudiciária aos necessitados, ficando o Estado responsável por sua realização (art. 5º, LXXIV). A Defensoria Pública não atuana seara trabalhista, motivo pelo qual são devidos os honorários da assistência judiciária gratuita nas reclamatórias ajuizadaspor trabalhadores cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízodo sustento próprio ou da família, independentemente da apresentação de credencial sindical. O sindicato não pode deter aexclusividade na prestação de assistência judiciária.

Adota-se o entendimento esposado na Súmula nº 61 deste Tribunal:"Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogadoda parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional".

Nega-se provimento ao recurso ordinário.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.

REVERSÃO DA JUSTA CAUSA.

A Juíza de primeiro grau entende que resta comprovado o cometimentode falta grave pelo reclamante, pelo que conclui ter sido regular a sua despedida por justa e indefere o pedido de pagamentode indenização por danos morais. Fundamenta a Magistrada (Id. 1d6ba8c):

Em relação aos fatos de que o autor teve comportamento contrário à boaconduta no local de trabalho resta incontroverso, tanto na inicial, como na contestação, bem como nos depoimentos das testemunhas.

O autor tenta justificarseu comportamento, ora alegando problemas de saúde, ora alegando problemas familiares. No depoimento da testemunha GilmarXavier, que deu a permissão de saída ao autor, restou claro que este alegou telefonema de casa como justificativa para a saída,já a testemunha do autor Jair

Luis da Rocha, informaque sabia dos problemas de saúde do autor, mas não de problemas familiares deste. O reclamante junta atestados médicos e umcomprovante de comparecimento à consulta com psicóloga às 08h da manhã de 04.11.14 (id 702536e), dia seguinte à despedida,uma CAT comprovando afastamento por problemas na coluna e um atestado de psiquiatra sob id 702536e, datado de 24/11/14, ouseja, 23 dias após o fato que ensejou a demissão do reclamante, a fim de comprovar "sintomas de depressão", que vinha sofrendohá mais de dois anos, ou seja, nada que justifique o comportamento do autor no episódio narrado, tampouco comprovam que estivessesofrendo de surto psiquiátrico, uma vez que, de posse da autorização após os 15 min de espera narrados pelo depoimento datestemunha em audiência, saiu da empresa e se dirigiu ao compromisso para o qual teria solicitado a saída em 01.11.14, tendoretornado posteriormente em 03.11.14 com a pretensão de apresentar justificativa à gerência.

O reclamante não se conforma. Afirma que as testemunhas são categóricasao afirmar que o autor jamais teve qualquer problema de relacionamento com a gerência e tampouco com seus colegas ao longode mais de 6 (seis) anos de contrato. Alega que impugna as fotografias trazidas pela reclamada, uma vez quetais imagens não identificam a suposta depredação, a sua autoria, ou se ocorreram, de fato, nas dependências da empresa, podendoter sido realizada por qualquer preposto da reclamada, ou até mesmo ter sido extraída de qualquer outro meio de informação.Aduz que demonstra que vinha recebendo acompanhamento psiquiátrico e psicológico e fazia uso de medicamentos para depressão,conforme laudo médico em anexo. Busca a reversão da dispensa por justa causa em despedida sem justa causa e pagamento dasverbas rescisórias decorrentes. Também requer a condenação da reclamada ao pagamento de indenização por danos morais, em razãodo abalo moral.

Sem razão.

A despedida por justa causa é a punição máxima prevista para o obreiroque pratica uma ou mais condutas previstas no art. 482 da CLT. Deve ser adotada apenas quando ocorrem faltas mais graves,na medida em que, além da perda do trabalho, fonte de subsistência do trabalhador, acarreta graves prejuízos financeiros aeste na rescisão contratual. O trabalhador não pode sacar o FGTS e deixa de receber aviso-prévio e a multa de 40% do FGTS.Mais ainda, sequer pode contar com o seguro-desemprego. Devem estar demonstrados, de forma robusta, os elementos caracterizadoresda justa causa, ou seja, a atualidade, a gravidade e a proporcionalidade entre a punição e a falta cometida.

A jurisprudência majoritária dos tribunais trabalhistas entendeque a prova dos requisitos ensejadores da despedida por justa causa deve ser feita pelo empregador, em face das graves consequênciasque acarretam ao empregado. Exige-se prova pujante da falta cometida pelo empregado. Portanto, cabe à reclamada provar deforma inequívoca a ocorrência das faltas alegadas, encargo processual que lhe impunha a teor do que estabelece o art. 818da CLT e o inciso II do art. 333 do CPC.

Na defesa, a reclamada (TMSA – Tecnologia Em Movimentação S/A) alegaque dispensou o autor por justa causa em 03.11.2014, por mau procedimento. A ré sustenta que o reclamante, na madrugada dodia 31/10/2014 ao dia 01/11/2014, de maneira insistente depredou o patrimônio da empresa. Refere (Id. b09407f):

Diversamente do sustentado, quando se deu o episódio em tela, já haviao Reclamante passado pela portaria (onde fica a cancela), trocado seu uniforme por roupas pessoais (o vestiário fica apósa portaria para aqueles que estão na empresa) e retornou, bastante alterado, requerendo autorização. De fato, provavelmentetemendo que ficasse caracterizado o abandono de posto, e como bem narrado na própria inicial, "voltou na portaria" e, orientadoa pegar uma autorização do líder, ainda conforme o próprio, "surtou", ameaçou o vigia, chutou a roleta no seu caminho de voltaà fábrica, onde passou a quebrar tudo que estivesse a seu alcance. Derrubou coletores do efact, alguns biombos(inclusive emdireção a colegas), chutou porta de vidro e simultaneamente proferia diversos "palavrões". Chamado pelo líder, que o avistara,dirigiram-se a outro recinto, onde, a pedido do Autor, foi preenchida autorização de saída. Ainda que em posse do documentoalmejado, o Reclamante continuou a derrubar e danificar diversos objetos, por exemplo, chutando a maca, socando parede (fotosanexas) de uma sala e novamente chutando a roleta.

Além disso, junta fotografias referentes aos danos provocados peloautor, conforme documentos dos Ids. 645c15a, d60be8c, 4b7153b, add17c8, 855d248, 5fcb551, 99397a9 e 07302bc.

O depoimento da testemunha ouvida a convite da reclamada corroboraas alegações de que o reclamante teve comportamento incompatível com o local de trabalho. Informa a testemunha:

[...] que o problema foi que precisou sair e ficou alterado; que recebeutelefonema de casa e teve que sair e teve problemas com essa saída; [...] que o reclamante derrubou uns tapumes e um coletorde apontamentos e soqueou uma parede e quebrou a madeira; que estragado mesmo foi só o coletor; que o coletor é um computadorque aponta as O.P. que são ordens de serviço; que não sabe se estragou o coletor; que ficaram as marcas dos socos nas duasparedes; que o depoente deu a permissão de saída ao reclamante; que o reclamante estava alterado; que o reclamante não estavauniformizado; que no momento que encontrou o reclamante estava sem uniforme; que já havia limpado sua área de serviço; quecomentou que tinha recebido um telefonema de casa e precisava sair; que o reclamante já havia passado na portaria e retornou;que sabe porque o outro colega lhe repassou pelo rádio; que até dar a autorização ao reclamante foi o tempo de encontrar odepoente uns 10 ou 15 min; que o depoente não era o único para autorizar a saída; que não sabe informar se a empresa tinhaconhecimento dos problemas do autor; que sempre é exigida autorização pelos guardas para saída da empresa; que quando o encarregadonão está ele deixa a autorização na mesa para o líder dar para o funcionário

.

Ainda, o próprio reclamante refere na petição inicial que "Aangústia e o sofrimento por que estava passando lhe resultaram em um surto de pânico, oque o levou a perder o equilíbrio, quando começou falar de maneira indignada, até que outro líder de outro setor lheautorizou a saída" – grifa-se.

Apesar de o autor trazer aos autos atestados médicos e comprovantede comparecimento à psicóloga, a qual atesta ter o reclamante sintomas de depressão, nenhum dos documentos justificam o comportamentoapresentado. Como bem salienta a Magistrada de origem:

nada que justifique o comportamento do autor no episódio narrado, tampoucocomprovam que estivesse sofrendo de surto psiquiátrico, uma vez que, de posse da autorização após os 15 min de espera narradospelo depoimento da testemunha em audiência, saiu da empresa e se dirigiu ao compromisso para o qual teria solicitado a saídaem 01.11.14, tendo retornado posteriormente em 03.11.14 com a pretensão de apresentar justificativa à gerência.

Assim, a prova dos autos dá conta que o autor efetivamente cometeufalta grave e que a reclamada procedeu de forma proporcional à gravidade do ato.

Sinale-se que a tese apresentada pelo reclamante de que a sua despedidafoi arbitrária, posto que desprovida de justificativa e fundamentação legal, não prospera. Conforme o documento do Id. c8106bd, este foi despedido em 03.11.2014, por justa causa, com fundamento no art. 482, alínea 'b', da CLT, hipótese relativa amau procedimento, tendo em vista o comportamento apresentado no dia 1/11/14.

Destarte, entende-se que o autor incorreu em mau procedimento, talcomo conclui a reclamada na despedida motivada, na medida em que agiu desproporcionalmente e gerou prejuízos materiais à reclamada.

De outra parte, afigura-se inovatória a alegação recursal de quesofreu perseguição em razão da troca de horário imposta na empresa, já que a peça exordial não faz qualquer referência sobrea questão. Logo, não há como conhecer desse argumento na presente fase processual.

Caracterizada a falta grave, resta confirmada a despedida por justacausa aplicada pela reclamada, não fazendo jus o reclamante ao pagamento do aviso-prévio e da multa de 40% do FGTS.

Por fim, reconhecida a prática de falta grave capaz de ensejar adespedida por justa causa do reclamante, não há falar em indenização por danos morais.

Nega-se provimento ao recurso.

Assinatura

ANDRE REVERBEL FERNANDES

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA ANA LUIZA HEINECK KRUSE:

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.

2. HORAS EXTRAS PELA PRORROGAÇÃO DA JORNADA NOTURNA.

Divirjo do voto condutor, no tópico.

O trabalho noturno, como definido no artigo 73, parágrafo 2º, daCLT, é aquele executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte. Segundo entendo, para o trabalho realizadoneste intervalo é que se contam as horas à base de 52 minutos e 30 segundos (§1º) e se paga o adicional de 20% (caputdo artigo). A regra do parágrafo 5º deve ser lida em seu contexto, isto é, em complementação ao disposto no parágrafo 4º domesmo artigo. Neste último, se esclarece que quando o horário for cumprido parte em período diurno, parte em período noturno,será pago o adicional de 20% apenas sobre as horas feitas no período noturno. Trata aí do horário normal de trabalho. O parágrafo5º passa a tratar do trabalho extraordinário para estabelecer que, quando estas horas forem realizadas entre 22 e 5 horas,serão também acrescidas do adicional noturno. Assim, sejam as horas trabalhadas extras ou normais, sempre que se situarementre 22 horas e 5 horas, terão o acréscimo do adicional. Pouco importa se o trabalhador está iniciando ou terminando suajornada neste período, cumprindo jornada normal ou extraordinária e, em todas estas hipóteses, deverá ser pago o adicionalde 20%. Nada autoriza contudo, se conclua que, fazendo horas extras após ter cumprido horário normal no intervalo entre 22horas e 5 horas, estas tenham que ter também o acréscimo do adicional de 20%. A interpretação neste sentido implicaria dartratamento desigual a trabalhadores obrigados a trabalhar à noite – todos eles igualmente sacrificados pela penosidade destajornada – conforme o horário contratual a que estivessem sujeitos. Por exemplo, aqueles que iniciam às 19h e saem às 7h, teriamdireito a 10 horas de adicional noturno (das 22h às 7h) e aqueles que tivessem um horário contratual entre 17h e 5h, apenasdireito a 8 horas de adicional noturno (entre 22h e 5h), porque a hora prorrogada já está naturalmente abrangida no horárionoturno. Não há como entender-se que sejam diversas as situações dos dois exemplos e que o trabalho de um seja mais penosodo que o de outro, a justificar o acréscimo, pois igual o número de horas trabalhadas, igual o número de horas compreendidasno período tido como noturno e igual o número de horas extras prestadas a cada dia, sendo diversos apenas os horários de inícioe término da jornada contratual.

Dou provimento ao recurso da reclamada para absolvê-la da condenaçãoao pagamento de diferenças de adicional noturno pela incidência sobre as horas trabalhadas em prorrogação ao horário noturno.

JUIZ CONVOCADO JOE ERNANDO DESZUTA:

Peço vênia para a Divergência e acompanho integralmente o voto Condutor

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR ANDRÉ REVERBEL FERNANDES (RELATOR)

DESEMBARGADORA ANA LUIZA HEINECK KRUSE

JUIZ CONVOCADO JOE ERNANDO DESZUTA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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