TRT4. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LIMPEZA DE BANHEIROS. GRAU MÁXIMO DEVIDO.

Decisão trabalhista: TRT4, 6ª Turma, Acórdão - Processo 0020547-56.2014.5.04.0027 (RO), Data: 18/08/2016

Publicado em às 06:06 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSO nº 0020547-56.2014.5.04.0027 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: FERNANDOLUIZ DE MOURA CASSAL

EMENTA

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 6ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DA AUTORA paradeferir o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, considerado o salário-mínimo como base de cálculo, comreflexos em férias acrescidas de 1/3, 13º salários, aviso-prévio e FGTS com 40%, tudo conforme se apurar em liquidação desentença, abatidos os valores pagos a mesmo título. Inverter aos reclamados a responsabilidade pelos honorários periciais,mantido o valor (R$ 900,00) fixado na sentença. Por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DO MUNICÍPIO DEPORTO ALEGRE para remeter para a fase de liquidação os critérios de juros e correção monetária. Custas adicionaisde R$ 80,00 (oitenta reais), calculadas sobre o valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) acrescido à condenação.

Intime-se.

Porto Alegre, 17 de agosto de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

I- RECURSO ORDINÁRIO DA AUTORA.

1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

A autora postula o pagamento de adicional de insalubridadeem grau máximo, aduzindo ter o laudo relatado a situação enfrentada pela reclamante, no dia a dia, que a expunha a agentesbiológicos nas atividades de higienização de banheiros nos diversos prédios em que trabalhava. Pondera que o lixo coletadoem instalações sanitárias é exatamente o mesmo lixo coletado pelos garis nas ruas, pois são os trabalhadores como o ora recorrenteque depositam estes nas ruas. Invoca a Súmula 448 do TST.

Examino.

O laudo pericial (Id 9c6e64f), elaborado por profissional nomeadopelo Juízo, mediante análise in loco e com base nas informações prestadas pelas partes, descreve que a autora, tinhacomo atribuições, na Escola de Educação Infantil Dom Dadeus Grings, dentre outras, limpar banheiros, retirar lixos e reporsabonete e papel higiênico. Restou consignado no laudo que não havia fornecimento regular de equipamentos de proteção individual.

No exame das condições de trabalho, aponta o laudo que a atividadede limpeza de banheiros e recolhimento do lixo caracteriza uma condição insalubre, devido ao contato com fezes e urina, osquais contém agentes patogênicos (bactérias, vírus, etc.) podendo originar inúmeras doenças infecciosas quando em contatocom a pele.

Ao final, conclui o expert que, durante todo o contratode emprego, as atividades exercidas pela autora enquadram-se como insalubres em grau máximo, em face da exposição a agentesbiológicos, de acordo com a Portaria 3.214/78 NR-15, anexo 14.

É induvidoso, portanto, o labor em condições insalubres decorrentesdo contato e/ou da exposição a agentes biológicos, dando guarida ao adicional de insalubridade em grau máximo, em razão doinequívoco contato com agentes biológicos classificados e assimilados como lixo urbano. Cabe referir, ainda, que a insalubridadeprevista no Anexo 14 da NR-15 da Portaria 3.214/78 determina avaliação qualitativa da insalubridade gerada por agentes biológicos,razão pela qual é até mesmo irrelevante ter sido a tarefa realizada de forma eventual ou por tempo reduzido – o que sequeré o caso.

Isso porque, entendo presente o risco de transmissão de doençasencontradas no lixo depositado nos banheiros, consubstanciado, em sua absoluta maioria, em papel higiênico portador de excrementoshumanos, que, qualitativamente, mostra-se uma subespécie do “lixo urbano”, definido no referido Anexo 14 da NR-15 como causadorde insalubridade em grau máximo e, portanto, gerador do direito à percepção do sobressalário no percentual máximo.

Aplica-se à hipótese o entendimento contido no item II da recenteSúmula 448 do TST, in verbis:

SÚMULA Nº 448. ATIVIDADE INSALUBRE. CARACTERIZAÇÃO. PREVISÃO NA NORMAREGULAMENTADORA Nº 15 DA PORTARIA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO Nº 3.214/78. INSTALAÇÕES SANITÁRIAS. (conversão da OrientaçãoJurisprudencial nº 4 da SBDI-1 com nova redação do item II).

II – A higienização deinstalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equipararà limpeza em residências e escritórios, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, incidindo o dispostono Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE nº 3.214/78 quanto à coleta e industrialização de lixo urbano.

Nesse contexto, entendo que as atividades laborais da reclamante,em razão da limpeza de banheiros, enquadram-se no Anexo 14 da NR-15, da Portaria 3.214/78, que caracteriza como insalubreem grau máximo as atividades que mantenham contato com lixo urbano, fazendo jus ao adicional de insalubridade em grau máximo.

Quanto à base de cálculo do adicional de insalubridade, entendeeste Relator que na hipótese de haver previsão de salário normativo (piso salarial) para a categoria profissional, sem vedaçãoexpressa a que este seja utilizado como base de cálculo do adicional, esta é a base para o cálculo do adicional de insalubridade.

Contudo, por disciplina judiciária curvo-me ao entendimento sumuladorecentemente por este Tribunal na Súmula 62, no sentido de que “a base de cálculo do adicional de insalubridade permanecesendo o salário mínimo nacional enquanto não sobrevier lei dispondo de forma diversa, salvo disposição contratual ou normativaprevendo base de cálculo mais benéfica ao trabalhador”. No caso, sequer veio aos autos norma coletiva da categoria doautor.

Assim, dou parcial provimento ao recurso para deferir o pagamentode adicional de insalubridade em grau máximo, considerado o salário-mínimo como base de cálculo, com reflexos em férias acrescidasde 1/3, 13º salários, aviso-prévio e FGTS com 40%, tudo conforme se apurar em liquidação de sentença. Autorizo a compensaçãocom eventual valor pago a mesmo título.

Em face do resultado conferido à lide, no particular, inverto àprimeira reclamada a responsabilidade pelos honorários periciais, fixados em R$ 900,00 na sentença, com responsabilidade subsidiáriado segundo demandado.

II – RECURSO ORDINÁRIO DO MUNICÍPIODE PORTO ALEGRE (SEGUNDO RECLAMADO).

1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

O Município de Porto Alegre insurge-se contra a responsabilidadesubsidiária que lhe foi atribuída pelos créditos reconhecidos à autora nesta demanda. Aduz que a Súmula 331 do TST não é aplicávelàs relações que envolvem a administração pública e tampouco o suposto dever de vigilância é capaz de respaldar a responsabilidadeimposta, sobretudo quando há manifesto interesse público prevalente na hipótese. Considera não ser permitido afastar a leide licitações para fazer incidir a súmula do TST, cujo conteúdo, por si só, não possui status jurídico suficientepara permitir arredar a norma (lei) do estatuto de licitações. Defende que no caso dos autos incide a Lei 8.666/93, que tratadas licitações e contratos da administração pública e que, em seu art. 71, §1°, dispõe, expressamente, que a responsabilidadepelos encargos trabalhistas, previdenciários e fiscais são exclusivamente da empresa contratada, ônus que, segundo o parágrafoprimeiro do mesmo artigo, não pode ser transferido à administração pública. Diz que tal entendimento encontra-se consolidadona ADC-16/DF. Assegura, ainda, não ser possível a responsabilização subsidiária no presente feito uma vez que se trata deconvênio (art. 116, da Lei 8.666/93), o que não se caracteriza como terceirização.

É incontroversa a prestação de serviços da reclamante, na condiçãode monitora, junto à primeira reclamada (Associação Comunitária Crescendo Juntos), em favor do Município, por força do convêniocelebrado entre os reclamados (Id 2886895), o qual tem por objeto o atendimento de crianças de 0 (zero) a 5 (cinco) anos e11 (onze) meses de idade – primeira etapa da Educação Básica – em turno integral, na instituição de Educação Infantil Comunitária.

Dito isso, não há como negar que o recorrente foi beneficiário dosserviços prestados pela autora, razão pela qual incide o entendimento consubstanciado na Súmula 331, V, do TST, que não caracterizaofensa ao disposto no art. 5º, II, da CF, na medida em que o descumprimento de preceitos legais, com a violação de direitosda parte autora, como verificado no caso sub judice, enseja a aplicação da regra contida no art. 942 do CC. Emborao aludido dispositivo legal diga respeito à solidariedade, a responsabilidade subsidiária, como concebida pela doutrina epela jurisprudência trabalhista, traduz-se em definição mais branda e mais justa da obrigação do tomador dos serviços frenteà relação jurídica havida entre os litigantes.

Tal instituto valoriza, em primeiro plano, a responsabilização doprestador dos serviços, que assume a figura de empregador do empregado lesado, para que apenas em um segundo momento, esgotadosos meios de cobrança da dívida contra o empregador, seja exequível eventual débito remanescente contra o tomador dos serviçosdo empregado.

Cabe ainda ressaltar que a decisão proferida pelo Plenário do SupremoTribunal Federal no julgamento da ADC 16 não afasta a possibilidade de a administração ser responsabilizada em caso de omissãona fiscalização do cumprimento do contrato pela empresa prestadora de serviços. Esse entendimento é uníssono na jurisprudência,sendo ilustrativo transcrever, a respeito, ementa de acórdão proferido pelo Tribunal Superior do Trabalho, em acórdão da lavrado Exmo. Des. Flávio Portinho Sirangelo, quando de sua convocação àquela Corte, onde bem se verifica essa orientação, inverbis:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. VÍNCULO DE EMPREGO. COOPERATIVA(SÚMULA 297/TST). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO DA ADMINISTRAÇÃO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Não mereceser provido agravo de instrumento que visa a liberar recurso de revista que não preenche os pressupostos de cabimento do art.896 da CLT. Ainda que se deva afastar, nos casos em que observado o disposto no art. 71 da Lei 8.666/93, a atribuição da responsabilidadeobjetiva do órgão público contratante dos serviços terceirizados, não há razão para afastar a responsabilidade do ente públicotomador por culpa tipicamente subjetiva, decorrente da omissão em verificar o devido cumprimento das obrigações contratuaisda empresa prestadora contratada. Subsistência, nesse caso, do entendimento da Súmula 331, IV, do TST, que se harmoniza comas regras jurídicas dos arts. 67, caput, e 71 da Lei 8.666/93. Não se pode ter como superado, dessa forma, pela decisão proferidapelo Colendo STF no julgamento do ADC 16/DF, aquele verbete da jurisprudência uniforme do TST, já que no referido julgamentonão se afastou a possibilidade de a Administração Pública ser responsabilizada em caso de eventual omissão na fiscalizaçãodo contrato. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

(TST-AIRR-57141-19.2002.5.04.0018,7ª Turma, Relator Flavio Portinho Sirangelo, julgado em 23.02.2011)

Mesmo devendo respeitar a Lei nº 8.666/93 para contratar terceirizadas,essa situação, por si, não afasta a responsabilidade do recorrente pela culpa in vigilando, que deriva do fato ter sido imprevidentena contratação da 1ª reclamada. A inadimplência da empresa contratada, que não cumpriu com as obrigações trabalhistas decorrentesdo contrato de trabalho havido com a demandante, confirma que o recorrente não se cercou de todos os meios necessários a fimde se assegurar que a empresa contratada teria capacidade financeira para adimplir mensalmente suas obrigações trabalhistas,de sorte que não há falar em violação ao art. 37, § 6º, da CF. Aliás, a Lei nº 8.666/93 impõe ao ente público o deverde fiscalizar a execução do contrato (art. 58, III), o que abrange a regularidade da prestadora de serviços em relação àsobrigações de natureza trabalhista para com seus empregados (pagamento dos salários, recolhimento de depósitos à conta vinculadado FGTS, recolhimento das contribuições previdenciárias, dentre outras).

No caso, os documentos apresentados pelo Município de Porto Alegre(guias do FGTS e GFIPs) não são capazes de, por si só, evidenciar a fiscalização, porquanto não foi comprovada nenhuma diligênciano sentido de evitar o inadimplemento das verbas trabalhistas dos empregados da prestadora (associação).

Portanto, não tendo o recorrente exercido o dever de fiscalizaçãoem relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela associação contratada para prestar-lhes serviços, assume o riscode responder pelos direitos trabalhistas daqueles cuja força de trabalho foi posta à sua disposição, nos termos da Súmulanº 331, V, do TST.

Nesse sentido, cito precedente desta 6ª Turma envolvendo essa formade contratação (convênio), em que reconhecida a responsabilidade subsidiária do Município, in verbis:

MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Responde o Municípiopelos créditos inadimplidos aos trabalhadores que lhe prestaram serviços por intermédio de contrato de prestação de serviçosfirmado com empresa prestadora, travestido sob a denominação de ‘convênio’, mormente quando evidenciada a falha em seu deverde fiscalização (Súmula 331 do TST).

(TRT da 4ª Região, 6a. Turma, 0000702-47.2013.5.04.0003 RO, em 29/07/2015, Desembargador Raul Zoratto Sanvicente – Relator.Participaram do julgamento: Desembargadora Maria Cristina Schaan Ferreira, Juiz Convocado José Cesário Figueiredo Teixeira)

Necessário frisar, ainda, que a responsabilidade declarada abrangetodas as verbas decorrentes do contrato de trabalho, independentemente de sua natureza, sendo nesse sentido o item VI da Súmula331 do TST, in verbis:

[...]

VI – A responsabilidadesubsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

[...]

Ressalto que não há ofensa ou contrariedade ao artigo 71e § 1º da Lei nº 8.666/93, porquanto a responsabilidade do reclamado decorre, precipuamente, do disposto no § 6ºdo artigo 37 da Carta Magna. Adoto a Súmula nº 11 deste Tribunal, no sentido de que a Lei nº 8.666/93 não afasta a responsabilidadesubsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadora do serviço.

Não há, em decorrência do entendimento externado, falar em violaçãoaos artigos 5º, II, e 37, caput, II, da Constituição Federal, ou a quaisquer dos dispositivos legais e constitucionaisinvocados pelo recorrente que são tidos, de qualquer sorte, por prequestionados para todos os efeitos legais, inclusive parao disposto na Súmula 297 do TST.

Nego provimento.

2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

O recorrente não se conforma com a condenação ao pagamentode honorários advocatícios, alegando que a reclamante não está litigando assistida por advogado credenciado ao sindicato representantede sua categoria profissional.

Não concorda a recorrente com a sentença pela qual foi rejeitadaa pretensão alusiva aos honorários advocatícios. Defende, no recurso, a incidência da Lei 1.060/50.

Examino.

A concessão da assistência judiciária aos necessitados – que incluio direito relativo aos honorários advocatícios – encontra-se regulada no inciso LXXIV da Constituição Federal. Ao contrárioda anterior, a Constituição atual não remete à lei ordinária a definição, ou a limitação, do direito à assistência judiciáriagratuita, impondo ao Estado a respectiva obrigação. Não é razoável, pois, na contingência de o próprio Estado não prover osmeios adequados à prestação da assistência, negar a possibilidade de a parte indicar advogado que expressamente aceite o encargo,amparado em faculdade legal jamais revogada. Em razão disso, não aplico as Súmulas 219 e 329 do TST.

Assim, ainda que não tenha sido juntada credencial sindical, havendonos autos declaração de pobreza, e tendo a autora nomeado assistente judiciário que aceita o encargo são devidos os honoráriosde assistência judiciária

Nesse sentido é o entendimento da Súmula 61 deste Tribunal, inverbis:

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

Atendidos os requisitosda Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciadopelo sindicato representante da categoria profissional.

Nego provimento.

3. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. FAZENDA PÚBLICA.

O Município-recorrente postula sejam observados os jurose correção monetária próprios da Fazenda Púbica, ou seja, o disposto no artigo 1º-F da Lei 9494/97 e a OJ 07 da SDI-1 do TST.

A respeito da matéria o Juízo assim se pronunciou:

Defere-se a incidência de juros e correção monetária sobre a condenação,ressaltando que esta deverá ser efetuada na forma do enunciado nº 21 da Súmula do e. TRT da 4ª Região.

A atualização monetáriados débitos trabalhistas incide a partir da chamada “época própria”,assim considerada o 1º dia do mês subsequente ao vencido,para os empregados mensalistas, de acordo com o critério estatuído pelo artigo 459, § 1º, da CLT.

Com efeito, o FACDT (fatorde atualização e conversão dos débitos trabalhistas), publicado mensalmente pela APEJUST, reflete a inflação passada, posicionando-seno primeiro dia de cada mês.

Disto resulta que o critériocorreto é a utilização do FACDT do mês seguinte ao da competência, na forma do enunciado n° 21 da Súmula do e. TRT da 4ª Região.

A seu turno, os jurosdevem ser aplicados na forma do artigo 39 da Lei nº 8.177/91.

Observe-se.

Entendo que a fixação de critérios de atualização monetáriae juros de mora sobre os débitos trabalhistas estabelecidos na sentença é imprópria ao juízo cognitivo de ação ordinária,sendo pertinente à fase processual de liquidação.

Sendo assim, dou provimento parcial ao recurso para remeter paraa fase de liquidação os critérios de juros e correção monetária.

4. PREQUESTIONAMENTO.

Por fim, considera-se prequestionada a matéria versadano recurso ora interposto, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 118 da SDI-I do TST, verbis:

PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 297. Inseridaem 20.11.97. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressado dispositivo legal para ter-se como prequestionado este.

Assinatura

FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL (RELATOR)

DESEMBARGADORA MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA

DESEMBARGADOR RAUL ZORATTO SANVICENTE




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