TRT4. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LIMPEZA DE AMBIENTE DE TRABALHO.

Decisão trabalhista: TRT4, 5ª Turma, Acórdão - Processo 0021391-24.2014.5.04.0021 (RO), Data: 12/04/2016

Publicado em às 06:03 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021391-24.2014.5.04.0021 (RO)
RECORRENTE: PAULO ROBERTO PEREIRA DA ROSA JUNIOR, ARM TELECOMUNICACOES E SERVICOS DEENGENHARIA SA
RECORRIDO: PAULO ROBERTO PEREIRA DA ROSA JUNIOR, ARM TELECOMUNICACOES E SERVICOS DE ENGENHARIA SA, OI S.A.
RELATOR: BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOS TOSCHI

EMENTA

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LIMPEZA DE AMBIENTE DE TRABALHO. Tratando-se de limpeza do ambientede trabalho e coleta do lixo nele existente, é correto o enquadramento da atividade como insalubre em grau máximo pela exposiçãoa agentes biológicos. Recurso da reclamada desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 5ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: à unanimidade de votos, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE(PAULO ROBERTO PEREIRA DA ROSA JÚNIOR) para fixar a jornada de trabalho do autor como tendo sido das 7h às 20h, de segundaà sábado e nos feriados do ano, com trinta minutos de intervalo intrajornada; bem como para CONDENAR A PRIMEIRA RECLAMADA(ARM TELECOMUNICAÇÕES E SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA.) no pagamento de: a) diferenças de horas extras assim consideradas asexcedentes à 8ª diária e 44ª semanal, com a incidência do adicional legal de extraordinariedade, e reflexos em repouso semanalremunerado, férias com 1/3, 13º salário e FGTS com 40% e aviso prévio; assim como em pagamento de uma hora extra por dia detrabalho, em razão da não fruição integral do intervalo intrajornada, com reflexos em repouso semanal remunerado, férias com1/3, 13º salário e FGTS com 40% e aviso prévio, inclusive no período em que há ausências de registros de horários, qual sejade 13-05-2011 a 31-01-2012; b) diferenças de vale-refeição. Por maioria de votos, parcialmente vencida a Desembargadora Relatora,DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO PRIMEIRA RECLAMADA (ARM TELECOMUNICAÇÕES E SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA) paradeterminar que as horas extras sejam calculadas na forma da Orientação Jurisprudencial nº 397 da SDI-1 do TST. Valor da condenaçãomajorado para R$ 40.000,00, com custas adicionais de R$ 400,00, pela reclamada.

Intime-se.

Porto Alegre, 07 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformados com a sentença, ID 104d46e. Págs. 1-15, recorrem o reclamante e a primeira reclamada.

O reclamante (PAULO ROBERTO PEREIRA DA ROSA JÚNIOR), mediante recursoordinário, ID 624c9ef. Págs. 1-9, insurge-se contra a sentença que afastou a invalidade dos cartões ponto, inclusive no períodoem que há ausência de registros dos cartões ponto; o pagamento de indenização correspondente ao um tíquete alimentação/refeiçãodiário; e, julgou improcedente o pedido de adicional de periculosidade.

A primeira reclamada (ARM TELECOMUNICAÇÕES E SERVIÇOS DE ENGENHARIALTDA.) mediante recurso ordinário, ID 9747d5b. Págs. 1-10, insurge-se contra a sentença que omitiu a aplicação da Súmula 340do TST no cálculo das horas extras sobre a parcela variável; deferiu ao reclamante o pagamento de diferenças de gratificações;e, condenou ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo.

O reclamante, a primeira reclamada e a segunda reclamada apresentamcontrarrazões, ID 21ee701. Págs. 1-5, ID f904bb2. Págs. 1-4, ID 432e665. Pág. 1-5, respectivamente.

Sobem os autos ao Regional, sendo distribuídos a esta Relatora naforma regimental.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.

1.1 DAS HORAS EXTRAS. DA INVALIDADEDOS REGISTROS DE HORÁRIOS. DO PERÍODO SEM CARTÃO PONTO.

O reclamante insurge-se contra a sentença que validou os controlesde horários registrados nos cartões ponto. Alega que as folhas ponto não refletiam a verdadeira jornada de trabalho desenvolvidapelo autor. Além de não terem sido assinados pelo reclamante. Alega ainda que possuem na sua maioria marcações praticamentebritânicas, com pequenas variações de minutos. Discorre que são cartões inverídicos no momento que apresentam faltas e ascorrespondentes fichas financeiras não apontam qualquer desconto a título de faltas, ou seja, para o reclamante, são fortesindícios de infidelidade dos cartões ponto, podendo ser produzidos de forma unilateral. Requer que a reclamada seja enquadradapelo art. 74, §2º, da CLT, impondo-se que esta descumpriu com o dever de documentação. O período compreendido entre 13-05-2011a 31-01-2012 – ausência dos registros de horários, o Juízo "a quo" acolheu a média constante dos períodos registrados,adotando a orientação na OJ 233 da SDI-1 do TST. O reclamante alega que a reclamada descumpriu o dever de documentação impostopelo art. 74, §3º, da CLT. Impõe-se a aplicação da pena de confissão à reclamada, nos termos da Súmula 338, I, do TST.Entende que, face a essa ausência, deve ser acolhida a jornada anunciada na petição inicial e ratificada em depoimento pessoal.

Analiso.

Na petição inicial, o reclamante relatou que laborava de segundaa segunda, com apenas duas folgas no mês, das 07:00 às 20:00, com no máximo 30 minutos de intervalo, tendo também trabalhadoem todos os feriados. Mencionou que registra o ponto, que não é correto, uma vez que a reclamada não permitia anotar a integralidadeda jornada trabalhada, razão pela qual restam impugnados os registros de presença. Postulou, assim, o pagamento de horas extras,assim consideradas as excedentes à 8ª diária e 44ª hora semanal, bem como às relativas à supressão do intervalo intrajornada,com o acréscimo de 50% e 100%, adicionais normativos e legais, inclusive nas horas laboradas nos feriados.

A reclamada sustentou, em defesa, que a jornada do autor era de44 horas semanais, realizada das 8h às 12h e das 13h às 18h, de segunda à sexta e aos sábados das 8h às 12h, e que os horáriosregistrados nos cartões ponto juntados aos autos referem-se aqueles efetivamente cumpridos, tendo sido as horas extras pagasao autor ou compensadas de acordo com o regime compensatório. Afirmou, ainda, que o autor sempre teve uma hora de intervalointrajornada.

De plano, releva ponderar que a pretensão às horas extras caracteriza-secomo direito extraordinário, devendo o demandante provar o fato constitutivo de seu direito. A teor do disposto no art. 818da CLT, a prova das alegações incumbe à parte que as fizer. Portanto, ao reclamante compete a prova do fato constitutivo deseu direito e, à reclamada, a prova dos fatos impeditivos, extintivos e modificativos do direito controvertido.

A teor do disposto no § 2º do art. 74 da CLT, constitui obrigaçãodo empregador efetuar o registro da jornada de trabalho sempre que seu estabelecimento contar com mais de dez empregados.Tais registros gozam de presunção juris tantum de veracidade, a qual somente pode ser desconstituída por prova cabalem sentido contrário.

Vejo que a primeira reclamada juntou aos autos os registros de horários(ID 0571701. Págs. 1-12, ID 5ddcf64. Págs. 1-18). Logo, restou assegurada a eficácia da prova pré-constituída a que estavaobrigado o empregador a produzir, por força do que preceitua o § 2º do artigo 74 da CLT, cumprindo o dever de documentaçãoque lhe cabia.

Com a devida vênia do entendimento do magistrado de origem, apósa análise dos autos tenho por divergir acerca da validade dos registros de horários acostados pela reclamada. Isso porque,entendo que o reclamante logrou êxito em demonstrar que a jornada laborada não era devidamente registrada nos cartões ponto.O depoimento da testemunha trazida a convite do reclamante, Sr. Leonardo Luiz Bortoletti, ID d2fc224. Pág. 2, confirma a teseinicial de que o horário trabalhado era das 7h às 20h, com 30 minutos de intervalo, de segunda à sábado, ainda que registrassema jornada contratual.

Com efeito, a testemunha do autor disse:

"[...] que trabalha das 07h às 20h, com 30 minutos de intervalo; que oreclamante trabalhava das 07h às 20h, com intervalo de 30 minutos, de segunda-feira a sábado; que registra horário trabalhado,inicialmente por folha ponto, depois URA e atualmente por aplicativo; que registra o horário contratual e muito dificilmenteregistra hora extra. Perguntas do procurador do reclamante: que havia trabalho em domingos e feriados. Perguntas da procuradorada reclamada: que tem acesso aos registros de horários feitos; que registra o horário em todos os dias trabalhados; que registrahorário contratual por pedido do supervisor." (testemunha do reclamante, Leonardo Luiz Bortoletti, ID d2fc224. Pág. 2)

É imperioso, portanto, declarar a invalidade dos registrosde horários juntados pela reclamada, uma vez que estes não refletiam a realidade fática.

Por conseguinte, a imprestabilidade dos controles de horário juntadosimplica a presunção de veracidade da jornada alegada na inicial, consoante entendimento vertido na Súmula 338, I, do TST,com as limitações trazidas pela prova oral. Assim, ao cotejar a jornada lançada na petição inicial e o depoimento da testemunhatrazida pelo autor, arbitro que o autor laborava das 7h às 20h, de segunda à sábado e nos feriados do ano, com trinta minutosde intervalo intrajornada.

Além disso, considerando o arbitramento de que o reclamante fruíaintervalos intrajornada de apenas trinta minutos, resta configurado o desrespeito ao artigo 71 da CLT.

O intervalo intrajornada previsto no art. 71, da CLT, é norma quevisa a proteção da saúde do trabalhador, direito assegurado no art. 7º, XXII, da CF, portanto não pode ser interpretada deforma restritiva. Desta forma, adoto o posicionamento vertido na Súmula nº 437, I, do TST, sendo devido o pagamento integraldo intervalo intrajornada, sempre que considerada irregular sua concessão. A norma é clara ao dispor que o período de intervalonão concedido será remunerado com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da hora normal, o que compreende a remuneraçãode uma hora diária, acrescida de 50%, e não somente dos minutos faltantes para completar a hora.

Transcrevo, por pertinente, a Súmula nº 437 do TST:

"INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART.71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs. 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1).

I – Após a edição da Leinº 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregadosurbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, nomínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornadade labor para efeito de remuneração.

II – É inválida cláusulade acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constituimedida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, daCF/1988), infenso à negociação coletiva.

III – Possui naturezasalarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994,quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo,assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

IV – Ultrapassada habitualmentea jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregadora remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma previstano art. 71, caput e § 4º da CLT".

Registro, outrossim, que as horas trabalhadas de intervalo apenascontra prestam as horas de efetivo serviço, não a frustração do intervalo intrajornada, portanto não há falar em "bisin idem".

Assim, dou provimento ao recurso ordinário do reclamante para invalidaros registros de horário e condenar a reclamada, conforme jornada arbitrada na fundamentação, em diferenças de horas extrasassim consideradas as excedentes à 8ª diária e 44ª semanal, com a incidência do adicional legal de extraordinariedade, e reflexosem repouso semanal remunerado, férias com 1/3, 13º salário e FGTS com 40% e aviso prévio; assim como em pagamento de uma horaextra por dia de trabalho, em razão da não fruição integral do intervalo intrajornada, com reflexos em repouso semanal remunerado,férias com 1/3, 13º salário e FGTS com 40% e aviso prévio, inclusive no período em que há ausências de registros de horários,qual seja de 13-05-2011 a 31-01-2012.

1.2 DAS DIFERENÇAS DE TÍQUETE REFEIÇÃO/ALIMENTAÇÃO.

O reclamante, caso seja acolhida a jornada de trabalho anunciadana petição inicial, alega que faria jus a indenização correspondente a um tíquete alimentação/refeição diário, por fazer 03horas extras diárias ou mais e um vale refeição para cada sábado, domingo e feriado trabalhado.

Analiso.

O parágrafo 4º da cláusula 26ª do Acordo Coletivo de 2010/2011 assimdispõe:

"A ARM TELECOMUNICAÇÕES E SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA, na eventual hipótesede realização de mais de 03 (três) horas extras diárias, fornecerá um tíquete alimentação/refeição." (ID eab2ccc. Pág.7)

Assim, em face do quanto decidido acima (fixação da jornada do reclamantecomo sendo das 7h às 20h de segunda a sábado, e em dois domingos por mês e nos feriados das 7h às 20h, com 30 minutos de intervalointrajornada) é lhe devido o pagamento do referido tíquete alimentação.

Dou provimento ao recurso do reclamante para condenar a primeirareclamada ao pagamento de diferenças de vale-refeição.

1.3 DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

Insurge-se o autor contra a sentença que indeferiu o pedido de adicionalde periculosidade pelo contato com energia elétrica. Alega que é incontroverso que o reclamante labora com o equipamento CARRIER,ainda que distinto daquele previsto no Decreto nº 93.412/86, pois este é energizado. Alega ainda que o adicional de periculosidadeé devido aos trabalhadores que exercem suas atividades em sistema elétrico de potência, ainda que a empregadora não seja empresageradora, transmissora ou distribuidora de energia elétrica, a teor da OJ nº 324 do TST.

Analiso.

Em relação à delimitação da abrangência do Decreto nº 93.412/86,apesar de as condições de periculosidade pelo contato com a energia elétrica terem sido reconhecidas atendendo a uma reivindicaçãodos trabalhadores do setor de energia elétrica, não são beneficiados somente os empregados de concessionárias de energia.O artigo 2º do Decreto nº 93.412/86 afasta essa hipótese, ao estabelecer que o direito ao adicional independeria de cargoou ramo de atividade da empresa.

No caso em tela, quanto à constatação do exercício de atividadeperigosa, o Juízo de origem entendeu não ter o autor demonstrado que atuava em sistema elétrico de potência em condições derisco, não se encaixando na previsão contida na OJ 324 do TST. Para tanto, utilizou as seguintes razões de decidir:

"Com relação ao adicional de periculosidade, não obstante a impugnaçãodo autor, agregada da apresentação de laudo técnico elaborado em outra demanda acerca da mesma matéria envolvendo o trabalhodo aparelho "carrier", adoto o parecer do perito nomeado por este Juízo, com destaque ao dito pelo expert segundo o qual "Oautor trabalhou ou trabalha unicamente nas sedes das reclamadas, de tal modo que nãorealiza ou realizou serviços em área externa, muito menos em linhas aéreas. Os carriers existentes são totalmente distintosdestes previstos no Decreto" (grifo no original).

Aliás, contrariamenteà alegação da inicial de que o autor laborava junto aos postes de redes energizadas, ele informou ao perito que seu trabalhoera exclusivamente nas dependências do DG, concentrando seus interesses para suposta condição periculosa não informada napetição inicial, rechaçada, porém, pelo perito, como enquadrável na norma regulamentar aplicável. (ID 104d46e. Pág. 11)

Analisando os documentos, verifico como provas trazidas aos autosas conclusões ofertadas pelo laudo pericial, as quais passo a utilizar como razões de decidir:

"[...] a função principal do autor é permanecernas dependências do Distribuidor Geral (DG) da Central telefônica, atendendo ligações telefônicas das equipes responsáveispela manutenção de linhas telefônicas (cabistas, reparadores e instaladores), bem como atender ao pessoal da linha de dadose de ADSL." (ID 38a7865. Pág. 13) (grifo nosso)"O autor trabalhou ou trabalha unicamente nas sedes das reclamadas,de tal modo que não realiza ou realizou serviços em área externa, muito menosem linhas aéreas. Os carriers existentes sãototalmente distintos destes previstos no Decreto. O autor não subiaem postes compartilhados de energia elétrica e de telefonia." (ID 38a7865.Pág. 14 – Laudo Pericial) (grifo nosso)

Verifico que o laudo pericial faz prova no sentido de que o reclamantenão trabalhou em condições perigosas, pois não efetuava a manutenção em redes de telefonia, serviços de cabistasem postes elétricos dentro de áreas de risco, em Sistema Elétrico de Potência, durante todo o pacto laboral. Conclusão diversanão foi infirmada por outro meio de prova.

Observo que o trabalho do reclamante, não era ligado ao setor deenergia elétrica e não ocorria junto à rede energizada de alta e/ou baixa tensão. O risco de acidente, portanto, não era iminente,a tal ponto de ser dado igual tratamento ao autor àqueles trabalhadores que diretamente lidam com a rede elétrica. Desta forma,correta a conclusão do Juízo a quo de que o reclamante não faz jus ao adicional de periculosidade, porquanto, nodesempenho de suas atividades, permanecia, de forma habitual, em área interna da empresa, ou seja, não realizava serviçosexternos e não realizava serviços em redes aéreas elétricas ou telefônicas.

Como verificado no laudo ainda, o equipamento Carrier utilizadopelo reclamante não é o equipamento previsto no Decreto nº 93.412/86, portanto não é devido o direito ao adicional de periculosidadenesse caso. Diante da tese ora adotada restam prejudicados todos os argumentos lançados pelo autor. Não se verifica ofensaaos dispositivos legais mencionados no recurso, todos prequestionados.

Nego provimento ao recurso do reclamante.

2. RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA.

2.1 DAS HORAS EXTRAS. SÚMULA Nº 340DO TST.

Insurge-se a primeira reclamada quanto a omissão da aplicação daSúmula 340 do TST, no cálculo das horas extras sobre a parcela variável. Alega que com a edição da Súmula 340 apenas cristalizoua proibição do pagamento bis in idem, princípio geral do direito e, portanto aplicável ao Direito do Trabalho. Alegapor derradeiro, que na hipótese do empregado comissionista mista, como era o caso dos autos, pressupõe-se que o valor recebidoa título de comissão/produção no período extraordinário, já remunera a hora normal. Desta forma, somente lhe é devido o respectivoadicional, pois entendo diverso geraria o pagamento em bis in idem, gerando enriquecimento sem causa, violando princípio geraldo direito.

Analiso.

No caso dos autos entendo ser incabível a aplicação da Súmula 340do TST, pois tal verbete disciplina o pagamento do empregado comissionista puro, razão pela qual não se aplica ao reclamante,cuja remuneração era composta de parte fixa e variável.

Logo, toda a remuneração deve compor a base de cálculo do saláriohora, na forma da súmula 264, in verbis:

A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal,integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletivaou sentença normativa.

Da mesma forma, com relação à aplicação da Súmula nº 264 do TSTpara a apuração do valor hora, entendo incorreto o comando sentencial, pois a Súmula 340 é inaplicável e a Súmula 264 apenasconsagra critério de cálculo no sentido de que todas as verbas mensalmente pagas, de natureza salarial, devem integrar a basede cálculo das horas extras, inclusive daquelas devidas em razão da inobservância dos intervalos intrajornada.

Nessas condições, nego provimento ao recurso da primeira reclamadae mantenho os critérios definidos em sentença.

2.2 DO PRÊMIO PRODUÇÃO PRODUTIVIDADE.DA REMUNERAÇÃO VARIÁVEL.

A reclamada insurge-se contra a sentença que deferiu ao reclamanteo pagamento de diferenças de gratificação. Esclarece que a empresa realiza o pagamento do prêmio produção de forma escorreitaaos seus empregados. Pugna que sejam compulsados os extratos de produção juntados pela reclamada e comparados com as fichasfinanceiras e desta forma extirpada da condenação o pagamento do prêmio de produção e seus consectários e, caso mantida asentença, seja reduzida a quantidade de instalações arbitradas pelo Juízo "a quo", pois também estão fora dos parâmetrosda normalidade.

Analiso.

Observo, da análise dos autos, que a defesa, diante da alegaçãoda inicial de incorreções nos pagamentos a título de prêmio produção, limita-se a afirmar o correto adimplemento dos valoresa tal título (ID 93a27dc. Pág. 17), reportando-se às fichas financeiras juntadas aos autos (ID 2b25b7b. Págs. 1-10), das quaisse constata apenas o pagamento mensal de gratificação por desempenho.

Contudo, não trouxe a reclamada aos autos elementos capazes de serconstatado o correto pagamento do "Prêmio Produtividade", seja pela quantidade de serviços realizados pelo reclamanteno mês, seja pelos critérios adotados para apuração de tal gratificação, pela norma regulamentar que instituiu o pagamentoda premiação por produção, seja pela ciência aos empregados da instituição desse prêmio.

Dessa forma, entendo que a reclamada não cumpriu com o ônus quelhe impõe o artigo 373, II do CPC/15, pois verifico que não há material probatório suficiente a sustentar qualquer impugnaçãorealizada pela reclamada nesse aspecto. Diga-se, ainda, que sequer demonstrou o pagamento de qualquer valor à título de remuneraçãovariável a qualquer de seus empregados.

Diante disso, faz jus o autor ao deferimento de sua pretensão comodeferido em sentença.

Nesse mesmo sentido, já decidiu esta Turma:

PRÊMIO PRODUÇÃO. Ao admitir o pagamento de prêmio produção para as ordensde serviço, o empregador atrai para si o ônus de comprovar a correção dos valores alcançados, nos termos do artigo 333, II,do CPC. No entanto, ao não apresentar as ordens de serviço cumpridas pelo empregado, tampouco documentos relativos aos critériosde pagamento, faz subsistir a presunção acerca da existência das diferenças apontadas na petição inicial. (TRT da 04ª Região,5a. Turma, 0000316-12.2012.5.04.0404 RO, em 08/05/2014, Desembargador Clóvis Fernando Schuch Santos – Relator. Participaramdo julgamento: Desembargadora Brígida Joaquina Charão Barcelos Toschi, Juíza Convocada Angela Rosi Almeida Chapper)

Assim, nego provimento ao recurso.

2.3 DO PAGAMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADEEM GRAU MÁXIMO.

Insurge-se a empresa contra a sentença que a condenou ao pagamentodo adicional de insalubridade em grau máximo. Alega que a perícia foi realizada enquanto se aguardava a limpeza e o recolhimentodo lixo por equipe especializada. Destaca que o local onde foi encontrado lixo acumulado não consiste no local de trabalhodo reclamante. Afirma que a conclusão pericial é pontual, eventual e passageira e por isto requer a exclusão da condenaçãoo pagamento do referido adicional. Por derradeiro, alega que o juiz não está adstrito ao laudo pericial oficial, razão pelaqual poderá proferir julgamento de mérito contrário à conclusão da perícia judicial.

Analiso.

O reclamante, na petição inicial, relatou que foi admitido pelaprimeira reclamada em 13-05-2011 e continua trabalhando, como "Operador de DG" junto a segunda reclamada. Entretanto,afirma que suas atividades e condições de trabalho são insalubres em grau máximo.

Realizada perícia técnica, o Perito informa que a principal reclamaçãodo autor:

"Sua principal reclamação é a total falta de higienização do ambientedo trabalho, sendo que ele acaba se obrigando a, juntamente com sua colega, efetuar serviços de limpeza. Alega que a empresaque limpa o local comparece apenas uma vez por semestre na central onde está lotado, há "longos" 8 meses (Central Passo daAreia). Confirma mais uma vez que, desde que está trabalhando nesse local, apenas uma única vez um pessoal de fora da centrallimpou o local. Relata que após muita insistência, o supervisor da central encaminha para eles algum material de limpeza,para que ao menos consigam minimizar as péssimas condições em que trabalham. Aconteceu de "ter pegado um pouco de material"com a empresa, quando esta esteve na central.

O autor relata que usadetergente neutro e pinho sol para limpar os locais. Usa pano mesmo, porque sequer "rodo ou bruxa tem no local". No localtrabalham no sistema fixo apenas uma colega e o autor, sendo que costumam ir ao local ainda mais 3 ou 4 instaladores. "O localé imundo", cabendo ao autor recolher o lixo na medida do possível, quando existem sacos ou sacolas plásticas. Fezes de gatos,cachorros, ratos e pequenos insetos é corriqueiro, bem como animais mortos." (ID 38a7865. Pág. 4).

A limpeza é feita, nessascondições precárias, 2 vezes por semana na parte do escritório, e 3 vezes no banheiro. Este apresenta problemas de encanamentose torneiras, além de entupimento de vasos. Inquirido sobre o porquê da equipe de limpeza comparecer ao local apenas semestralmente,o autor diz que a explicação que passam para eles é de que o local não conta com portaria, de tal forma que é classificadocomo DG não assistido. Sua colega de trabalho, quando inquirida, confirma as alegações do autor. Explica que até mesmo a secretariada saúde já localizou vários pontos de focos do mosquito da dengue. Que a coisa mais comum de ocorrer no local é a presençade insetos, baratas e pequenos roedores. O autor reconhece que recebeu da reclamada camisetas e calças, além de chave teste.Nunca recebeu luvas, óculos ou protetores auriculares. (ID 38a7865. Pág. 5).

Diante disso, concluiu o Perito que a inspeção realizada no localde trabalho do reclamante permite aferir que suas atividades devem ser classificadas como insalubres em grau máximo (40%),nos termos do Anexo 14 da NR-15 da Portaria 3.214/78.

O cerne da controvérsia no aspecto diz respeito à caracterizaçãode insalubridade em grau máximo na limpeza realizada pelo autor e na coleta de lixo realizada.

Nesse passo, verifico que é fato que o reclamante efetivamente procediaà limpeza do local de trabalho, conforme se verifica da descrição das atividades existente no laudo pericial. A reclamadapor sua vez afirma que a visita do perito se deu enquanto aguardava a limpeza e o recolhimento de lixo, conforme podemos observarnas fotos trazidas junto ao laudo.

Entendo que a higienização, limpeza do local de trabalho e o recolhimentodo lixo gera sim direito ao recebimento do adicional de insalubridade em grau máximo, ainda que com a utilização de EPIs (oque não acontecia no caso dos autos), face à incidência de agentes biológicos, por contato com lixo urbano, expondo o trabalhadora dejetos de animais (fezes, urina de ratos, entre outras excrescências) de origem recente, sendo o caso de enquadramentono Anexo 14 da NR-15 da Portaria 3.214/78.

Registro que a análise da insalubridade decorrente do contato comagentes biológicos é qualitativa, e não quantitativa, nos termos do Anexo nº 14 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78. Assim, nãoé relevante o tempo de contato com o agente biológico, não importando se a limpeza era feita em curto período de tempo.

Aplicável ao caso o item II da Súmula nº 448 do TST, que dispõe:

ATIVIDADE INSALUBRE. CARACTERIZAÇÃO. PREVISÃO NA NORMA REGULAMENTADORANº 15 DA PORTARIA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO Nº 3.214/78. INSTALAÇÕES SANITÁRIAS. (conversão da Orientação Jurisprudencialnº 4 da SBDI-1 com nova redação do item II ) – Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014.

(…)

II – A higienização deinstalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equipararà limpeza em residências e escritórios, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, incidindo o dispostono Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE nº 3.214/78 quanto à coleta e industrialização de lixo urbano.

Conquanto consabidamente, segundo os princípios contidos nos arts.436 e 437 do CPC, o Juiz não esteja adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com base em outros elementosou fatos provados nos autos, existe uma presunção "juris tantum" de veracidade dos subsídios fáticos e técnicos informadospelo "expert", para, em cada caso individual, embasar sua conclusão. Isto deve-se ao fato de o Perito nomeado serda confiança do Juízo, sendo portador de credibilidade, aliando seus conhecimentos técnicos à experiência em diversas inspeções.

Por tais razões somente se tem por elidida a presunção relativado laudo, para a ele não ficar adstrito o Juiz, quando forem trazidos subsídios fortes e seguros, a serem examinados casoa caso, situação inocorrente no caso em estudo. Isso porque infere-se do relato do próprio reclamante e da confirmação dacolega de trabalho do autor ao perito de que até mesmo a secretaria da saúde já havia localizado vários pontos de focos domosquito da dengue no local de trabalho e da corriqueira presença de insetos, baratas e pequenos roedores neste mesmo local.Tal circunstância foi destacada, pois a confirmação de uma colega de trabalho que passava no momento da perícia tornam asafirmações do autor e do perito ainda mais conclusivas.

Logo, faz jus o reclamante ao recebimento do adicional de insalubridadepara o grau máximo, não merecendo reforma a sentença neste aspecto.

Nego provimento ao recurso ordinário da primeira reclamada.

Assinatura

BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOS TOSCHI

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA KARINA SARAIVA CUNHA:

Divergência quanto à aplicabilidadeda Súmula 340 do TST:

Adoto o entendimento contido na Orientação Jurisprudencialnº 397 da SDI-1 do TST:

OJ-SDI1-397 COMISSIONISTA MISTO. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. APLICAÇÃODA SÚMULA N.º 340 DO TST. (DEJT divulgado em 02, 03 e 04.08.2010)

O empregado que receberemuneração mista, ou seja, uma parte fixa e outra variável, tem direito a horas extras pelo trabalho em sobrejornada. Emrelação à parte fixa, são devidas as horas simples acrescidas do adicional de horas extras. Em relação à parte variável, édevido somente o adicional de horas extras, aplicando-se à hipótese o disposto na Súmula n.º 340 do TST.

No caso, o reclamante recebia remuneração mista composta por partefixa e outra parte variável por produção, logo tenho por aplicável o critério de cálculo das horas extras previsto na Súmulanº 340 do TST, em relação à parte variável.

Voto pelo provimento parcial do recurso ordinário da reclamada paradeterminar que as horas extras sejam calculadas na forma da Orientação Jurisprudencial nº 397 da SDI-1 do TST.

DESEMBARGADOR CLÓVIS FERNANDO SCHUCHSANTOS:

Acompanho divergência.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOSTOSCHI (RELATORA)

DESEMBARGADORA KARINA SARAIVA CUNHA

DESEMBARGADOR CLÓVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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