TRT4. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. ENFERMEIRA

Decisão trabalhista: TRT4, 3ª Turma, Acórdão - Processo 0020415-02.2014.5.04.0123 (RO), Data: 26/04/2016

Publicado em às 06:05 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020415-02.2014.5.04.0123 (RO)
RECORRENTE: LETICIA CRUZ TRAPAGA
RECORRIDO: ASSOCIACAO DE CARIDADE SANTA CASA DE RIO GRANDE
RELATOR: CLAUDIO ANTONIO CASSOU BARBOSA

EMENTA

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. ENFERMEIRA. Restando comprovado, por meio da períciatécnica, que a reclamante mantinha contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, faz jus à reclassificaçãodo adicional de insalubridade de médio para máximo, nos termos do Anexo nº 14 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78. Sentença reformada.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso ordinário da reclamanteno que se refere aos reflexos das horas extras no repouso semanal remunerado e nas parcelas de G.R.F. e de "GRAT. REDUC.CUSTOS 10% S.B, por ausência de interesse recursal. No mérito, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recursoordinário da reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de diferenças do adicional de insalubridade decorrentes dograu médio para o grau máximo, observado o salário-mínimo nacional como base de cálculo, com reflexos em horas extras, fériasacrescidas de 1/3, gratificações natalinas, aviso-prévio e FGTS com 40%; acrescer à condenação o pagamento dos reflexos dashoras extras laboradas em feriados na remuneração do repouso semanal remunerado; acrescer à condenação o pagamento dos reflexosdas parcelas de G.R.F. e de GRAT. REDUC. CUSTOS 10% S.B sobre os feriados e condenar a reclamada ao pagamento dos honoráriosassistenciais de 15% sobre o valor bruto da condenação. Reverte-se à reclamada o encargo relativo aos honorários periciais.Valor da condenação que se acresce em R$ 3.000,00, com custas adicionais de R$ 60,00, pela reclamada.

Intime-se.

Porto Alegre, 26 de abril de 2016 (terça-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformada com a sentença de parcial procedência dos pedidos, a reclamante interpõe recurso ordinário.

Pretende a reforma da sentença quanto aos seguintes pontos: adicionalde insalubridade, adicional noturno, dobra dos domingos trabalhados, repouso semanal remunerado, incorporação de valores,devolução de descontos, doença ocupacional, assédio moral, multa do art. 467 da CLT e honorários advocatícios.

Com contrarrazões, os autos foram encaminhados ao Tribunal.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I – PRELIMINAR

NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE.AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL

Pretende a autora a reforma da sentença, por entender quejulgou improcedente o pagamento dos valores referentes às horas extras, dobra de domingos e feriados, adicional noturnoe hora reduzida noturna sobre o repouso semanal remunerado. Insurge-se, ainda, contra o indeferimento dos valores recebidosa título de G.R.F. E GRAT. REDUC CUSTOS nas horas extras e intervalares, ao argumento de que, durante a relação contratual,recebeu salário base acrescido de tal parcela, ou seja, salário misto.

Ocorre que, a partir da leitura da sentença (Id. 3ca7d2d), é possívelconstatar o acolhimento do pleito inicial, quanto aos reflexos, como segue:

a) Das horas extras

[...]

Diante da natureza salarialdesta parcela, defiro os reflexos em repousos semanais remunerados.

Integradas as horas extrasnos repousos semanais remunerados, a média mensal a ser considerada para o cálculo de aviso prévio, férias, com 1/3, e gratificaçõesnatalinas, considerados os repousos remunerados e feriados, é superior à que resultaria da consideração exclusiva das horasextras. Como aquelas parcelas devem ser satisfeitas com base na remuneração, é correta a consideração pretendida, o que defiro.

Ainda, em razão da naturezaremuneratória da parcela, defiro o pedido de reflexos das horas extras, a partir de sua integração nos repousos semanais remunerados,no FGTS, com o acréscimo de 40%.

[...]

De outro lado, os reflexos das parcelas de "G.R.F." e de "GRAT. REDUC. CUSTOS 10% S.B" já foram contemplados pelo deferimentode horas extras, conforme analisado em item anterior, uma vez que compõem sua base de cálculo. Assim, não há falarem novo deferimento, sob pena de "bis in idem". (grifamos)

Incide na hipótese o disposto no art. 499, caput, do CPC,pois evidenciada a ausência de interesse recursal, requisito intrínseco de admissibilidade do recurso.

Assim, não conheço do recurso ordinário da reclamante, no que serefere aos reflexos das horas extras no repouso semanal remunerado e nas parcelas de G.R.F. e de "GRAT. REDUC. CUSTOS10% S.B, por ausência de interesse recursal.

II – MÉRITO

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE

1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Insurge-se a reclamante contra a sentença que indeferiua pretensão quanto à reclassificação do grau da insalubridade de médio para máximo. Alega que, na função de Enfermeira, realizavaa preparação dos pacientes, curativos, colhia material para exames laboratoriais, além de ter prestado serviços no setor daUTI, em contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, como indicou a prova técnica. Afirma que os equipamentosde proteção não eram fornecidos com a frequência necessária. Não se conforma, ainda, com a base de cálculo do adicional deinsalubridade percebido ao longo do contrato, confirmada pela origem, por entender que deve ser calculado com base na remuneraçãorecebida.

O Juízo a quo, afastando o laudo pericial, que reconheceua insalubridade em grau máximo, considerou que (Id. 3ca7d2d):

[...] No caso dos autos, a provatestemunhal demonstra que a reclamante não trabalhava com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas. Ainda que tenha havido o diagnóstico de pacientes com patologias dessa natureza no setorde trabalho da reclamante, conforme depoimento da testemunha Jonice Correa Machado (id 0f32d08), tal fato não permite concluirpelo contato direto e permanente de que trata a norma quando prevê como devido o adicional de insalubridade em grau máximo.

Por conseguinte, não seenquadra a atividade da reclamante na hipótese de insalubridade em grau máximo prevista no Anexo 14 da NR-15 da Portaria n.3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, fazendo jus, apenas, ao adicional de insalubridade em grau médio, incontroversamentejá pago.

Destarte, no uso da faculdadeprevista no art. 436 do CPC e de acordo com a prova testemunhal produzida nos autos, divirjodo laudo pericial e concluo que as atividades realizadas pela reclamante são classificadas como insalubres em grau médio,de acordo com a aplicação do Anexo 14 da NR-15 da Portaria n. 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego.

Em decorrência, indefiroo pedido de pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo, com seus reflexos.

Por derradeiro, quantoà base de cálculo do adicional de insalubridade pago durante a contratualidade, anoto que o inciso XXIII do art. 7º da ConstituiçãoFederal apenas atribui ao adicional de insalubridade caráter remuneratório, não determinando seja a remuneração sua base decálculo. Dessa forma, afasto, de plano, a pretensão da reclamante em ver o adicional de insalubridade calculado sobre a remuneraçãodurante a contratualidade. De registrar que a Súmula Vinculante n. 4 do STF dispõe o seguinte: "Salvo os casos previstos naConstituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor públicoou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial." Na Reclamação n. 6.266-6 apresentada perante o STF, o MinistroGilmar Mendes proferiu decisão liminar na qual determina que, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de leiou de norma coletiva, o adicional de insalubridade continua a ser calculado sobre o salário mínimo de acordo com o artigo192 da CLT.

No caso dos autos, a normacoletiva de 2011 não prevê a base de cálculo do adicional de insalubridade (id 4d6fcf0), de modo que tenho por correta a consideração do salário mínimo nacionalmente unificado como base de cálculo do adicional deinsalubridade pago durante a contratualidade.

Indefiro, portanto, opedido de pagamento de diferenças de adicional de insalubridade pago durante os períodos contratuais. (grifamos)

Divirjo, em parte, do entendimento da origem.

Quanto à base de cálculo, reputo acertada a decisão, pois, consoanteo entendimento majoritário desta Turma julgadora, enquanto o legislador não definir a nova base de incidência do adicionalde insalubridade, o cálculo da parcela deve ser realizado sobre o salário-mínimo nacional de acordo com a interpretação daSúmula Vinculante nº 4 pelo STF.

Neste sentido, ainda, a Súmula nº 62 deste Regional:

Súmula nº 62 – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE

CÁLCULO. A base de cálculodo adicional de insalubridade permanece sendo o salário mínimo nacional enquanto não sobrevier lei dispondo de forma diversa,salvo disposição contratual ou normativa prevendo base de cálculo mais benéfica ao trabalhador.

Por outro lado, quanto à reclassificação do grau da insalubridadede médio para máximo, entendo que a decisão da origem comporta reforma.

O perito, quanto às atividades realizadas pela reclamante, consignouque (Id. db99603):

A Rte. foi contratada em 2011na função de Enfermeira trabalhando 3 meses na UTI Geral do Hospital Geral da Santa Casa. Em 10/2011 também na função de Enfermeira teve como local de trabalho a UTI do Hospital de Cardiologia e de 08/2012a 03/2013 teve como local de trabalho o "Andar" (andar de leitos). A Rte na função de Enfermeira e desenvolveu diariamentee rotineiramente as atividades de auxiliar dos médicos efetuando:

- administração de medicamentosnos enfermos, mudança de decúbito (mudança de lado do enfermo), curativos, aspiração de tubos e traqueostomia, pulsão(acessovenoso), auxiliar no procedimento de entubação. A Rte também efetuava , às vezes,serviço de técnica de enfermagem efetuando retirada de material depois do procedimento, trocar fralda de paciente com os técnicos,banho de leito. A Rte trabalho com equipamentos pérfuro cortante, sangue, antibiótico, bisturi, seringa com agulha, fezes,secreção.

A UTI do Hospital de Cardiologiapossui 8 leitos e 1 de isolamento. A Rte atendia o leito de isolamento para portadoresde doenças infectocontagiosas, este não é isolado, e os doentes podiam ter tuberculose, hepatite, bactérias resistentes, aids,asma. O enfermeiro da UTI atende todos os pacientes da UTI , inclusive o portador de doenças infectocontagiosas.

A Rte possui curso superiorde Enfermagem e seu horário de trabalho era noturno das 19h às 7h.

Depois da UTI a Rte atendeu no "andar" (unidade de internação), no qual os pacientes podiamter outras patologias.

(grifamos)

E, a partir dessa análise, concluiu que:

Nasatividades diárias

da Rte de Enfermeirano Hospital de Cardiologia a Rte efetuando os procedimentos de enfermagem lidoucom pacientes portadores de doenças inclusive com portadores de doenças infectocontagiosas, também lidou com materiais e objetosde pacientes portadores de doenças infectocontagiosas… As atividades exercidas pela Rte eram Insalubres em Grau Máximo.A Rte lidava com pacientes com doenças infectocontagiosas, objetos contaminados, materiais, e sangue destes. Nos leitos da UTI não tem separação de doentes com doenças infectocontagiosas dos doentes com outras patologias.A Rte atendia todos os pacientes da UTIA Rte trabalhava em ambiente fechadoe em área de isolamento com pacientes com doenças infectocontagiosas.

(grifamos)

[...]

Em função do exposto nopresente Laudo Pericial e de conformidade com a legislação vigente , é de nosso parecer, que as atividades desenvolvidas pelaReclamante caracterizam-se como:

Insalubresem grau máximo, 40% , segundo o Anexo 14 da NR-15, da Portaria 3214/78 do Ministério do Trabalho. (grifo nooriginal)

A testemunha convidada pela reclamante, Jonice Correa Machado,que trabalhou em prol da reclamada entre o ano de 2007 e 2012, informou que (Id. 0f32d08):

[...] que trabalhou juntamente com a reclamante no turno da noite; 4-que a reclamante era enfermeira; 5- que havia somente duas técnicas de enfermagemna unidade de internação 100 e por isso a reclamante manuseava bastante os pacientes; 6- que a reclamante trocava fraldasde paciente, fazia mudança de decubito, aspirações, curativos, trocas de roupas de cama, troca de roupa dos pacientes, banhosde leito; 7- que as referidas atividades às vezes eram feitas com auxilio de uma técnica de enfermagem e outras vezes somentepela reclamante… 10- que na unidade de internação 100 e 200 teve diversos casosde pacientes com doenças infecto-contagiosas as quais somente foram diagnosticadas após tanto a técnica quanto a enfermeiraterem entrado em contato com o paciente sem a utilização dos equipamentos apropriados para este tipo de doença… 15-que tinha luvas, mas às vezes tinham que economizar pois não tinha muita quantidade[...]. (grifamos)

Quanto à dinâmica do trabalho da autora, a testemunha levada pelareclamada, Carmen Lucia de Carvalho, que trabalha na função de Enfermeira desde 1990, noticiou que:

[...] que a reclamante trabalhouna UTI e nas unidades 100 e 200 e nas unidades 400 e 500… 7- que não trabalhou juntamente com a reclamante; 8- que,como enfermeira, a reclamante era responsável pela equipe composta de 4 técnicos na UTI, 3 técnicos na unidade 100, 1 técnicona unidade 200, 2 técnicos na unidade 400 e 2 técnicos na unidade 500; 9- que naUTI tinha 9 leitos, na unidade 100 – 35 leitos, na unidade 200 – 12 leitos, na unidade 400 – 22 leitos e na unidade 500 -25 leitos… 11- que a reclamante trocava fraldas de paciente, fazia mudançade decubito, aspirações, curativos, trocas de roupas de cama, troca de roupa dos pacientes, banhos de leito; 12- queas referidas atividades eram feitas com auxilio das técnicas de enfermagem mas às vezes, por necessidade do serviço, eramfeitas somente pela reclamante.. 20- que a reclamante trabalhou na UTI geral[...]. (grifamos)

De acordo com o Anexo nº 14 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78, aatividade em contato permanente com pacientes em isolamento portadores de doenças infectocontagiosas ou com respectivos objetosde uso não previamente esterilizados, classifica-se como insalubre em grau máximo.

No caso em análise, restou comprovado que a reclamante mantinhacontato com todo tipo de paciente, inclusive com aqueles portadores de doenças infectocontagiosas, como afirmou o perito,bem como com materiais e objetos desses pacientes. Além disso, ficou consignado no laudo que a reclamante trabalhava em ambientefechado e em área de isolamento com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, realizava a troca de fraldas, trabalhavacom material perfuro cortante, mantendo contato com fezes, sangue e secreção.

O perito esclareceu que, após a saída da UTI, a autora prestou serviçosno "andar" (unidade de internação), local no qual os pacientes podiam ter outras patologias. Quanto ao labor nessascircunstâncias, a testemunha Jonice informou que, por vezes, a doença infectocontagiosa somente era diagnosticada após o contatocom o paciente.

No caso, comprovado que a reclamante mantinha contato com os pacientesbaixados na unidade, inclusive com aqueles em isolamento por doenças infectocontagiosas, além de secreções, sangue e utensíliosde uso pessoal desses pacientes, faz jus ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo.

Registro que a análise da insalubridade no caso concreto é feitade forma qualitativa, de modo que a sua caracterização prescinde de análise de tempo de exposição ou, mesmo, quanto às concentrações.Considerando as atividades diariamente desempenhadas, é incontestável que o contato da autora com pacientes portadores (epotencialmente portadores) de doenças infectocontagiosas e objetos de seu uso, não previamente esterilizados, são habituaise permanentes.

Suposta alegação defensiva no sentido do correto fornecimento dosequipamentos de proteção, como luvas, não merece prosperar, posto que não são eficazes para o contato com agentes biológicos,já que a contaminação pode ocorrer por diversos modos, inclusive por meio aéreo. Além disso, a capacidade das luvas de tornaremo risco de contaminação menor, torna-se praticamente anulada pelo fornecimento irregular do EPI, como informou a testemunhaJonice (tinha luvas, mas às vezes tinham que economizar pois não tinha muita quantidade).

Pelas razões expostas, e acolhendo as conclusões do perito técnico,dou provimento parcial ao recurso da reclamante para acrescer à condenação o pagamento de diferenças do adicional de insalubridadedecorrentes do grau médio para o grau máximo, observado o salário-mínimo nacional como base de cálculo, com reflexos em horasextras, férias acrescidas de 1/3, gratificações natalinas, aviso-prévio e FGTS com 40%. Por ser calculado com base no salário,o adicional de insalubridade já remunera os dias de repouso remunerado, assim, não há falar em reflexos.

Reverte-se à reclamada o encargo relativo aos honorários periciais(perícia técnica), mantido o valor fixado na origem.

2. ADICIONAL NOTURNO

Não se conforma a reclamante com a sentença que indeferiuo pagamento das diferenças do adicional noturno, com o cômputo da hora reduzida. Afirma que, mesmo trabalhando em turno noturno,com jornada entre 19h e 7h, não percebeu o referido adicional, apontando, como exemplo, o mês de janeiro de 2012.

O Juízo a quo, após analisar os registros de jornadae os contracheques, entendeu pela inexistência de diferenças:

A reclamante alega não ter a reclamada realizado o correto pagamento doadicional noturno devido. Postula, portanto, o pagamento de diferenças de adicional noturno, com reflexos.

Na defesa, a reclamadaaduz ter remunerado o adicional noturno em parcela fixa mensal, condição que considera mais benéfica à reclamante.

Nesse sentido, verifico não haver prova de diferenças em favor da reclamante. Observo que, relativamente ao mês de janeiro de 2012, considerando a jornada compreendida das 19h às 07h do dia seguinte, conformecartão-ponto de id 6cec4ca, descontado o intervalo intrajornada de 30 minutos, aplicada a redução da hora noturna previstano art. 73, § 1º, da CLT, inclusive para as horas laboradas após 05h, nos termos da Súmula n. 60, II do TST, a reclamantelaborou cerca de 116,57 horas noturnas no mês.

Nesse passo, observo que a remuneração da parte-autora no mês em questão foi de R$1.866,61, o que perfaz o valor de R$1,70por hora noturna, considerado o adicional noturno de 20% (art. 73, "caput", CLT). Desse modo, as 116,57 horas noturnas, jáconsiderada a redução noturna, perfizeram o total de R$198,17, de modo que, tendo percebido o valor de R$352,17 (id 943bbb5),não há diferenças em favor da reclamante. Não subsistem, portanto, as diferenças apontadas na manifestação de id 4be0186.

(grifamos)

Os controle de ponto demonstram, de fato,a ocorrência do labor noturno (Ids. 6cec4ca e aba8ff6) e as folhas de pagamento comprovam o pagamento do adicional correspondente(Ids. 69a7302 e 943bbb5).

A recorrente, assim como na inicial, apenas afirma a existênciade diferenças, sem, contudo, apontá-las. O mês de janeiro de 2012, indicado no recurso como exemplo da ausência de pagamentodo referido adicional, foi detalhadamente explicitado pela magistrada da origem, com apontamento das horas noturnas laboradas,aplicada a redução prevista no art. 73, §1º, da CLT, ressaltando, inclusive as laboradas após as 5h. No julgamento, ainda,foi realizado o confronto com a remuneração paga à autora no mês de janeiro de 2012, sem que diferenças fossem encontradas.

Nego provimento.

3. DOBRA DOS DOMINGOS LABORADOS

Insurge-se a reclamante contra a sentença que indeferiuo pleito relativo à condenação da reclamada ao pagamento dos domingos laborados, em dobro.

A magistrada da origem, quanto à matéria, assim entendeu:

Nesse aspecto, registro que, no regime compensatório de 12×36, o eventuallabor em domingo já resta compensado pelas folgas, de modo que não faz jus a reclamante ao pagamento da dobra pelo labor nessesdias.

De início, registro que não compartilho da fundamentaçãoutilizada pela magistrada da origem.

Em que pese o reconhecimento constitucional conferido aos acordose convenções resultantes de negociações coletivas, tais regramentos não superam os limites impostos pela lei, conforme a ordemhierárquica das normas. A legislação trabalhista estabelece os direitos e garantias mínimas do trabalhador, sendo inadmissívelque cláusulas convencionadas em negociações coletivas estipulem regras desfavoráveis ao empregado, comparativamente às disposiçõeslegais pertinentes à matéria.

O inciso XIII do art. 7º da Constituição Federal estabelece quea duração do trabalho normal será não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensaçãode horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Nesse contexto, ainda que fosse previsto em norma coletiva, o ajustecompensatório na modalidade 12 X 36 seria nulo, pois há vedação expressa em lei quanto à prestação de horas extras para alémda 10ª hora (art. 59, § 2º) da CLT. Em decorrência, em hipóteses assim, não se cogita da concessão correta do repousosemanal remunerado, devendo os domingos e feriados trabalhados ser pagos em dobro.

Porém, a partir da análise dos controles de jornada, como por exemplo,dos períodos de 11 de março de 2012 a 10 de abril de 2012, de abril 11 de abril de 2012 a 10 de maio de 2012 e de 11 de maiode 2012 a 10 de junho de 2012 (Id. aba8ff6), é possível constatar que os domingos laborados eram devidamente compensados,posto que eram concedidas folgas de 72 horas.

Não apontando a recorrente as diferenças que entende devidas, mantenhoa sentença, por outros fundamentos.

Nego provimento.

4. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO

Pretende a reclamante a reforma da sentença quanto ao pagamentodos valores referentes à dobra dos domingos e feriados e ao adicional noturno e hora reduzida noturna sobre o repouso semanalremunerado.

Em relação aos domingos e ao adicional noturno, mantida a improcedência,nada a deferir.

No que se refere aos feriados, o Juízo a quo assim entendeu:

Destarte, o pagamento da dobrada remuneração pelo labor prestado em feriados sem que tenha havido a concessão de folga compensatória na mesma semana(Súmula n. 146 do TST), relativamente à integralidade dos períodos contratuais, conforme horários e frequência constantesnos acolhidos registros de horário.

Ante a natureza remuneratóriada parcela, defiro o pedido de reflexos em férias, com 1/3, gratificações natalinas,aviso prévio e FGTS, com 40%.

Indefiro o pedido de reflexos em repousos semanais remunerados, sob pena de "bis in idem".

(grifamos)

Divirjo, contudo, do entendimento da origem.

A Lei 605/49, a respeito dos repousos semanais remunerados e feriados,estabelece que:

Art. 7º A remuneração do repouso semanal corresponderá:

a) para os que trabalhampor dia, semana, quinzena ou mês, à de um dia de serviço, computadas as horas extraordináriashabitualmente prestadas;

Art. 8º Excetuados oscasos em que a execução do serviço for imposta pelas exigências técnicas das empresas, évedado o trabalho em dias feriados, civis e religiosos, garantida, entretanto, aos empregados a remuneração respectiva, observadosos dispositivos dos artigos 6º e 7º desta lei.

(grifamos)

Diante dessas disposições legais, todas as horas extrashabitualmente prestadas, inclusive em feriados, devem integrar a remuneração dos repousos semanais (domingos), de forma direta,por acarretarem a majoração das verbas que tem o salário como base de cálculo, sem que tal importe bis in idem

Na mesma esteira, estabelece a Súmula nº 172 do TST, como segue:

REPOUSO REMUNERADO. HORAS EXTRAS. CÁLCULO. Computam-se no cálculo do repousoremunerado as horas extras habitualmente prestadas.

Assim, dou provimento parcial ao recurso para acrescer à condenaçãoo pagamento dos reflexos das horas extras laboradas em feriados na remuneração do repousos semanal remunerado.

5. INCORPORAÇÃO DOS VALORES

Insurge-se a autora contra a sentença que indeferiu a incorporaçãodos valores recebidos a título de G.R.F. E GRAT. REDUC CUSTOS na dobra de domingos e feriados e no adicional noturno, ao argumentode que, durante a relação contratual, recebeu salário base acrescido de tal parcela, ou seja, salário misto.

Mantida a improcedência quanto aos domingos e ao adicional noturno,nada a deferir.

Todavia, deferido o pagamento da dobra da remuneração pelo laborprestado em feriados, sem a devida folga compensatória, pela magistrada da origem, como consta do item b) Do trabalhoem domingos e feriados da decisão, bem como reflexos em férias, com 1/3, gratificações natalinas, aviso prévio eFGTS, com 40%, entendo devidos os reflexos nos valores pagos a título de G.R.F. e de GRAT. REDUC. CUSTOS 10% S.B- cujos reflexos, inclusive, foram contemplados pelo deferimento das horas extras – sobre os feriados.

Dou provimento parcial ao recurso para acrescer à condenação o pagamentodos reflexos das parcelas de G.R.F. e de GRAT. REDUC. CUSTOS 10% S.B sobre os feriados.

6. DEVOLUÇÃO DOS DESCONTOS

Insurge-se a reclamante contra a sentença que indeferiua pretensão quanto à devolução dos descontos a título de assistência médica.

A magistrada da origem, ao julgar os embargos de declaração,decidiu que (Id. f99a1c5):

Com efeito, há pedido de devolução de desconto a título de assistênciamédica (parte final do pedido "e), que não foi apreciado.

Verifico, portanto, haveromissão na sentença, na forma do artigo 897-A da CLT, o que passo a sanar.

Da análise das folhasde pagamento juntadas aos autos, verifico não ter havido desconto no salário dareclamante a título de assistência médica. Na manifestação sobre os documentos juntados com a defesa, tampouco a reclamanteaponta qualquer desconto a tal título.

Em decorrência, não há cogitar de devolução de desconto inocorrido.

(grifamos)

Acompanho o entendimento da origem por nãoverificar, a partir da análise das folhas de pagamento (a partir do Id. f15aea3), nenhum desconto a tal título.

Nego provimento.

7. DOENÇA OCUPACIONAL. ESTABILIDADE. INDENIZAÇÃO

Insurge-se a reclamante contra a sentença que, não reconhecendoa doença ocupacional, indeferiu o pedido de estabilidade provisória, o pagamento dos salário até a efetiva reintegração, bemcomo as reparações materiais e morais. Afirma que, em razão do trabalho, desenvolveu tendinite no punho e no antebraço direito.

O Juízo a quo, ao indeferir a pretensão, considerou que:

A esse respeito, destaco que a legislação vigente reconhece o direitoà estabilidade provisória ao empregado acidentado ou acometido por doença ocupacional pelo período de 12 meses, a contar doretorno do benefício de auxílio-doença acidentário, nos termos do art. 118 da Lei n. 8.213/91. Ressalto que a legislação restringea concessão do direito àqueles empregados que gozaram de auxílio-doença acidentário, e não mero auxílio-doença previdenciário.

Nesse sentido, observonão haver prova de gozo do benefício previdenciário da espécie auxílio-doença acidentário pela reclamante durante a contratualidade,de modo que não está preenchido o suporte fático do art. 118 da Lei n. 8.213/91. Conforme documento de id 8c31d04, a reclamantegozou benefício de auxílio-doença previdenciário de 17/10/2012 a 14/12/2012.

Bem assim, uma vez ausenteo nexo causal, conforme analisado em item precedente, não há como invocar no caso o entendimento consubstanciado na Súmulan. 378, II, do TST.

Portanto, não havendoqualquer impeditivo legal, é lícita a resilição contratual havida, razão pela qual indefiro os pedidos de reintegração noemprego e de pagamento de salários vencidos e vincendos, acrescidos das demais verbas.

Afirma a autora a contratação, pela reclamada,na função de Enfermeira, entre 06 de abril de 2011 e 04 de julho de 2011 e entre 11 de outubro de 2011 e 23 de abril de 2013.Sustenta que, em razão das atividades desenvolvidas em prol da reclamada, desenvolveu tendinite no antebraço e punho direito.

A pretensão inicial dirige-se, em síntese, ao reconhecimento danulidade da despedida, em razão da garantia provisória de emprego assegurada ao empregado acidentado. Invocando nexo de causalidadeentre os esforços expendidos no exercício das atividades que lhe incumbiam e as patologias de que se ressente, funda os pleitosiniciais.

No que pertine, a perita consignou no laudo (Id. 52f7b04) as atividadesrealizadas pela autora, conforme relatos da própria parte:

Refere ter trabalhado como Enfermeira na reclamada por dois períodos,o primeiro de abril de 2011 a julho de 2011(três meses), e o segundo de outubro de 2011 a abril de 2013 (1ª e 6 meses).

- Quanto à rotina de trabalho:Relata que trabalhou em dois setores:

- UTI Cardiológica: Gerenciamentode equipe de enfermagem, solicitação de medicamentos, auxilio a procedimentos, participara de reuniões de equipe. Preparaçãoe organização da UTI cardiológica, treinamento com fisioterapeutas, montagem de Kits. Ficou por três meses, foi demitida poisa UTI não abriu. No segundo período trabalhou por 01 ano.

- Andar (6meses): Receberprescrições, conferir farmácia, auxiliar técnicos de enfermagem na higiene dos pacientes acamados, aferição de sinais, curativos.

Refere que após um mêstrabalhando no andar iniciou com dor e inchaço no membro superior direito (punho, cotovelo e ombro direito). Procurou atendimentocom o médico do trabalho da empresa. Fez tratamento conservador com medicação antiinflamatória e repouso de 07 dias. Nesteperíodo também consultou com ortopedista, realizando fisioterapia e uso de órtese móvel para imobilização do punho. Foi entãoencaminhada ao INSS onde permaneceu em auxilio doença comum (B31) por cerca de 45 dias. Nega realização de exames de imagem.Após o termino do benefício retornou ao trabalho, para o mesmo local de trabalho. Em abril de 2013 foi demitida.

E conclui que:

De acordo com exame físico areclamante não é portadora de patologia médica.

Não apresenta limitações para os movimentos dos membros superiores. Não apresenta alteraçõesem membros superiores.

Episódios de dor em membrose articulações podem ocorrer normalmente ao longo de nossa vida sem que causem alterações anatômicas e funcionais.

Não existe perda anatômica e funcional, não ocorrendo perda da capacidade laboral,não sendo aplicada desta forma a tabela referencial da SUSEPDPVAT.

Não apresenta sequelasestéticas.

A reclamante encontra-seapta para realizar toda e qualquer atividade.

(grifamos)

A perícia médica, como se nota, não detectou,nem mesmo, a doença referida pela autora.

Dessa forma, a produzida nos autos não permite estabelecer o nexode causalidade pretendido, pois, mesmo que a autora tenha usufruído do benefício previdenciário, na modalidade auxílio-doença(Id. 8adfcb4), não restou comprovado que as lesões apontadas na inicial tenham surgido em decorrência do labor, durante 1ano e 9 meses, em favor da reclamada, ônus que cabia à autora.

Assim, não havendo à época da ruptura contratual fator impeditivoà despedida, não há falar em nulidade do ato, reintegração da reclamante às funções e, por consequência, reparação materiale moral.

Nego provimento.

8. ASSÉDIO MORAL

A Reclamante não se conforma com a sentença que indeferiua indenização por danos morais pretendida. Alega ter sofrido assédio moral, ao ser advertida sobre a ausência em plantão.Não obstante a falta ter sido justificada, a reclamada colocou a advertência no mural, próximo ao local do ponto, expostapara os demais empregados, situação que lhe causado severos transtornos.

A magistrada da origem, ao entendeu que o ônus de comprovaras alegações cabia à autora, decidiu que:

Sustenta a reclamante ter sido indevidamente advertida por falta ao trabalho,a qual foi justificada. Aduz ter a reclamada afixado a advertência no moral. Afirma que a exposição causou-lhe transtornos,sentindo-se humilhada. Requer, por isso, o pagamento de uma indenização pelo assédio moral sofrido.

Na defesa, a reclamadaimpugna o alegado, por inverídico. Nega ter praticado ato ilícito.

Na hipótese em apreço,observo que a reclamada nega a ocorrência do fato, competindo à reclamante demonstrá-lo,por ser fato constitutivo de seu direito, do qual não se desonerou. Assim é que nãohá qualquer prova, sequer indício nos autos de que a reclamada aplicou punição indevida à reclamante com posterior exposiçãoaos colegas de trabalho.

Dessa forma, não havendoprova do fato ensejador do dano moral, resta afasta a possibilidade de indenização. Indefiro, portanto, o pedido em tela.

(grifamos)

As condutas narradas na inicial, ensejadoras da pretensãoreparatória, fato constitutivo do direito vindicado que é, à autora, uma vez que impugnadas, cabia, no campo das provas, demonstrá-las,ônus do qual não se desincumbiu, posto que nenhuma prova foi produzida nos autos.

Não obstante a juntada da advertência verbal em razão da falta aotrabalho (Id. e61959e), não há nos autos qualquer prova no sentido de que tal documento tenha sido colocado no mural e expostoaos demais empregados, como afirmou a inicial. As testemunhas ouvidas, sobre o assunto, absolutamente nada mencionaram, conformeata de audiência Id. 0f32d08.

Assim, não comprovado o alegado assédio sofrido no curso do contrato,não há falar em reparação moral.

Nego provimento.

9. MULTA DO ART. 467 DA CLT

A reclamante pretende a reforma da sentença, a fim de quea multa do art. 467 da CLT seja aplicada à reclamada, porquanto as verbas rescisórias não foram pagas.

O Juízo a quo, assim considerou:

Aplica-se a penalidade previstano artigo 467 da CLT quando há verba decorrente da ruptura contratual incontroversa e não paga na ocasião do comparecimentodo empregador a essa Justiça Especializada, o que não é o caso dos autos, porquanto a reclamante sequer pleiteia o pagamentodas parcelas resilitórias.

Indefiro, portanto, opedido em tela.

(grifamos)

Tendo em vista a controvérsia estabelecidanos autos, inaplicável ao caso a regra prevista no art. 467 da CLT, que impõe ao empregador o pagamento, na audiência, daparte incontroversa do montante das parcelas rescisórias, sob pena de pagá-las acrescidas de 50%. Contestada a totalidadedos pedidos articulados na petição inicial, não há falar em parcelas incontroversas.

Nego provimento.

10. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Insurge-se a reclamante contra a sentença que indeferiuos honorários advocatícios, porquanto não estava a recorrente assistida por sindicato de sua categoria.

A magistrada da origem, quanto à matéria, assim entendeu:

Em se tratando a presente demanda de lide decorrente de relação de emprego,nos termos do art. 5º da Instrução Normativa n. 27 do TST e da Súmula 219 do TST, não são cabíveis honorários advocatíciosde sucumbência. Assim, no caso dos autos, somente há falar em honorários advocatícios na forma da Lei n. 5.584/70, o que nãoé a hipótese, haja vista não estar a reclamante assistida pelo sindicato de sua categoria profissional.

Indefiro, assim, o pedidode pagamento de honorários advocatícios.

Ao contrário do decidido na origem, é impositivo o deferimentodos honorários advocatícios.

Na esteira do previsto no art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal,entendo aplicável à hipótese o disposto na Lei nº 1.060/50, que assegura o acesso dos necessitados ao Judiciário sem qualquerônus, dispensando-os do pagamento de custas, honorários advocatícios e qualquer outra despesa processual. Bastando para tantoa declaração da situação econômica que não permita sejam as despesas arcadas sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

Da mesma forma, a condenação ao pagamento da verba honorária decorredo previsto na Lei nº 5.584/70 e no CPC, aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho. Todo o cidadão trabalhador temo direito de acessar a Justiça, tendo o Estado, em contrapartida, por imposição constitucional, o dever de concedê-lo.

Com efeito, registre-se, a falta de credencial sindical não constituióbice ao deferimento de honorários assistenciais/advocatícios. A assistência judiciária é um direito assegurado constitucionalmente,sendo este um dever do Estado. Por esta razão, resta superada a norma legal que exigia a apresentação da credencial sindicalpara a concessão da assistência judiciária na Justiça do Trabalho.

Neste sentido, inclusive, a Súmula 61 deste Regional.

Não adoto, portanto, as orientações insertas nas Súmulas nºs 219e 329, bem como na O.J. nº 305 da SDI-I, ambas do TST.

Assim, declarada nos autos a condição de insuficiência econômica(Id. d02f375), faz jus a parte reclamante ao pagamento de honorários assistenciais de 15% sobre o valor bruto da condenação,na forma da Súmula nº 37 deste Tribunal.

Dou provimento.

Assinatura

CLAUDIO ANTONIO CASSOUBARBOSA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA (RELATOR)

DESEMBARGADORA MARIA MADALENA TELESCA

DESEMBARGADOR GILBERTO SOUZA DOS SANTOS




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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