TRT4. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CORSAN.

Decisão trabalhista: TRT4, 3ª Turma, Acórdão - Processo 0020104-23.2014.5.04.0701 (RO), Data: 04/05/2016

Publicado em às 06:03 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020104-23.2014.5.04.0701 (RO)
RECORRENTE: COMPANHIA RIOGRANDENSE DE SANEAMENTO CORSAN, LUIZ GUSTAVO SILVA DOS SANTOS
RECORRIDO: LUIZ GUSTAVO SILVA DOS SANTOS, COMPANHIA RIOGRANDENSE DE SANEAMENTO CORSAN
RELATOR: CLAUDIO ANTONIO CASSOU BARBOSA

EMENTA

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CORSAN. O trabalho desempenhado na manutenção das bombas de esgotocaracteriza condição insalubre pela exposição a agentes biológicos, ensejando o pagamento de adicional de insalubridade emgrau máximo. Incidência da NR 15, Anexo 14 – Agentes Biológicos.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso do reclamante para acrescer à condenaçãoas diferenças do adicional de insalubridade em grau médio reconhecido na origem para o grau máximo devido, em razão do contatocom agentes biológicos, observada a base de cálculo fixada pela norma interna da reclamada. Por unanimidade, negar provimentoao recurso da reclamada. Valor da condenação porventura

Intime-se.

Porto Alegre, 03 de maio de 2016 (terça-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a decisão que julgou parcialmente procedentes os pedidos, as partes interpõem recurso ordinário.

O reclamante busca a modificação da decisão quanto ao adicionalde insalubridade e sua base de cálculo e quanto à possibilidade de cumulação do adicional de insalubridade com o adicionalde periculosidade.

A reclamada igualmente recorre da possibilidade de cumulação doadicional de insalubridade com o adicional de periculosidade, adicional de insalubridade e benefício da assistência judiciáriae honorários assistenciais.

Com contrarrazões, vêm os autos para julgamento.

É o relatório.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I. RECURSO DA RECLAMADA

1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – CONTATO COM UMIDADE

A reclamada não se conforma com a condenação ao pagamentode adicional de insalubridade em razão do contato com umidade. Nega que o reclamante tenha sido exposto a tal agente insalubree, ainda que assim não fosse, afirma que o contato teria sido eventual, além de ter fornecido os competentes equipamentosde proteção, hábeis a elidir a nocividade da exposição. Sucessivamente, pede a exclusão dos reflexos emrepousos semanais remunerados, uma vez que o reclamante era mensalista, devendo ser aplicado o mesmo raciocínio quantoao sobreaviso. Quanto aos reflexos em FGTS, invoca a Súmula 206 do TST, pugnando pela pronúncia da prescrição quinquenal.Defende a inviabilidade de reflexos em adicionais por tempo de serviço, tendo em vista que o adicional integra a base de cálculodo salário e não o inverso. Em relação aos reflexos em licenças prêmio, pede sejam observados os acordos coletivos. Afirmaserem indevidos reflexos em adicional noturno, horas de sobreaviso, horas de prontidão, horas extraordinárias e decorrentesdo aumento da média remuneratória, tendo em vista que houve o correto pagamento e que não houve qualquer habitualidade naprestação de horas extras. A parcela referente a participação nos lucros e resultados não conta com natureza salarial, logo,não incidem reflexos (Súmulas 60 e 172 do TST). Quanto ao retorno de férias, assegura ter sido incorporado ao salário como"complemento salarial", não havendo amparo legal para o deferimento de reflexos. Por fim, assegura ser indevidos reflexossobre reflexos.

Ponderou a magistrada de origem que:

A avaliação das condições de trabalho do reclamante realizadano seu ambiente de trabalho, por perito de confiança do Juízo, é no sentido de que o autor estava exposto à umidade, tendodireito ao pagamento do adicional e insalubridade em grau médio.

Por conseguinte, acolhendo as conclusões periciais, assimproferiu a decisão:

Assim, acolho o laudo pericial, para condenar a reclamada a pagar ao autoradicional de insalubridade no grau médio (20%) pela exposição à umidade.

(omissis)

reflexos em reflexos emférias com 1/3, gratificações natalinas e FGTS, observada a prescrição quinquenal, pois o autor limitou o pedido ao quinquênioanterior ao ajuizamento da ação.

Considerando as informações prestadas pelo reclamante sobreas atividades desenvolvidas, a perita concluiu que:

Houve exposição a umidade, de acordo com relato do reclamante, na manutençãode redes de água.

Em resposta ao quesito n. 7 formulado peloJuízo, a perita esclareceu que os equipamentos de proteção fornecidos pela reclamada não foram aptos a elidir a insalubridadedecorrente da umidade, à qual foi exposto o reclamante.

Sendo assim, tendo sido suficientemente esclarecida a questão enão tendo vindo qualquer outro elemento nos autos que permita afastar as conclusões periciais, tenho que deve ser confirmadaa decisão que as acolheu.

No que pertine aos reflexos também não prospera a insurgência dareclamada, tendo em vista que o deferimento atende aos preceitos legais pertinentes, sendo de observar que não se inseremna condenação os reflexos nas parcelas que foram objeto de recurso pela reclamada.

Recurso não provido.

2. BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIAE HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

A reclamada pede a reforma da sentença que concedeu aoreclamante o benefício da assistência judiciária e respectivos honorários assistenciais, ao argumento de que não foram preenchidosos requisitos legais para tanto, seja em razão da auferimento de mais de dois salários mínimos, seja pela ausência de juntadade credencial sindical. Invoca o teor da Súmula 219 do TST.

Na esteira do previsto no art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal,entendo aplicável à hipótese o disposto na Lei nº 1.060/50, que assegura o acesso dos necessitados ao Judiciário sem qualquerônus, dispensando-os do pagamento de custas, honorários advocatícios e qualquer outra despesa processual. Bastando para tantoa declaração da situação econômica que não permita sejam as despesas arcadas sem prejuízo do sustento próprio ou da família.Mesmo nas hipóteses em que o trabalhador tenha recebido, ou receba, atualmente, salário superior a dois salários mínimos,é suficiente para a concessão da assistência judiciária gratuita, e por consequência, para alicerçar a condenação dos honorários,a declaração de situação econômica que não permita seja tal despesa arcada sem prejuízo do sustento próprio ou da família(art. 2º, parágrafo único, c/c o art. 11 da Lei 1.060/50). A declaração de insuficiência econômica de Id f20a459 goza de presunçãode veracidade, na forma do disciplinado no art. 4º, § 1º, da Lei 1.060/50.

Da mesma forma, a condenação ao pagamento da verba honorária decorredo previsto na Lei nº 5.584/70 e no NCPC, aplicável subsidiariamente ao Processo do Trabalho. Todo o cidadão trabalhador temo direito de acessar a Justiça, tendo o Estado, em contrapartida, por imposição constitucional, o dever de concedê-lo.

Com efeito, registre-se, a falta de credencial sindical não constituióbice ao deferimento de honorários assistenciais/advocatícios. A assistência judiciária é um direito assegurado constitucionalmente,sendo este um dever do Estado. Por esta razão, resta superada a norma legal que exigia a apresentação da credencial sindicalpara a concessão da assistência judiciária na Justiça do Trabalho.

Neste sentido, inclusive, a Súmula 61 deste Regional.

Não adoto, portanto, as orientações insertas nas Súmulas nºs 219e 329, bem como na O.J. nº 305 da SDI-I, ambas do TST.

Assim, declarada nos autos a condição de insuficiência econômica(Id. f20a459), faz jus a parte reclamante ao pagamento de honorários assistenciais de 15% sobre o valor bruto da condenação,na forma da Súmula nº 37 deste Tribunal, tal como decidido na origem.

Nada a prover.

II. RECURSO DO RECLAMANTE

1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – CONTATO COM AGENTESBIOLÓGICOS – BASE DE CÁLCULO

O reclamante busca a modificação da decisão quanto ao adicionalde insalubridade em grau máximo e sua base de cálculo. Contrapõe-se ao julgamento alegando que as informações prestadas aoperito foram completamente desconsideradas na confecção do laudo, assim como pela julgadora, embora aquelas tenham sido confirmadaspela prova oral colhida. Reafirma que trabalhava frequentemente em estações de bombeamento de esgoto e, portanto, entravaem contato com material biológico, defendendo a avaliação qualitativa da hipótese apresentada. No que respeita à base de cálculo,defende a aplicação do salário básico, invocando a Súmula Vinculante n. 4.

Após avaliação da manifestação do reclamante sobre o laudo pericial,assim como a análise da prova oral, a magistrada concluiu que:

A avaliação das condições de trabalho do reclamante realizada no seu ambientede trabalho, por perito de confiança do Juízo, é no sentido de que o autor estava exposto à umidade, tendo direito ao pagamentodo adicional e insalubridade em grau médio. O autor se insurge com a conclusão, porque não foi considerado pela perita a exposiçãoao esgoto. Sobre a questão, a perita complementou o laudo, dizendo que "em um levantamento pericial deve-se levar em consideraçãoa habitualidade, eventualidade.

Trabalhos não habituais,diários, não possuem enquadramento como contato permanente, ou como determina a Portaria 3311/89.

O trabalho tampouco erarealizado em galerias e tanques de esgoto conforme preconiza a NR 15 em seu anexo nº 14". Ou seja, segundo a perícia técnica,não houve exposição a agentes insalubres em grau máximo nos termos das Normas Regulamentadoras.

A prova oral confirmaque a tarefa do autor é consertar as bombas. Houve menção ao fato de que os consertos são programados e que as bombas sãoiçadas para conserto. Pode ocorrer, então, mas não é a regra, de empregado que conserta precisar descer e desengatar a bombapara ser içada. Veja-se que a atividade do autor é, de regra, o conserto de bombas que são içadas e não o trabalho em galeriasde esgoto.

Não prospera a irresignaçãodo autor. Primeiro, porque não é compatível com as condições mínimas de saneamento que rede de água misture-se com sistemade esgoto. No caso, a conclusão pericial não pode ser afastada, na medida em que suficientemente elucidativa, elaborada porprofissional com conhecimentos técnicos, em situação de equidistância das partes, e da confiança do Juízo. Portanto, comorefere a perita o trabalho não é realizado em galerias e tanques de esgoto.

O reclamante prestou serviços à reclamada no cargo de TécnicoEletrotécnico, no período compreendido entre 06 de março de 2001 e 03 outubro de 2014.

Conforme a descrição das atividades do reclamante no laudo pericial,há consenso entre as partes que ele realizava o conserto de bombas, embora a reclamada refira que era a equipe de esgoto queretirava, jateava e limpava o local. Ainda, segundo o reclamante, até meados de 2012 ele realizava a limpeza de filtros deestações de bombeamento de esgoto, retirando materiais presos nestes filtros como: animais, fraldas, etc). Neste aspecto,a reclamada refere que há 5 anos conta com equipe própria para efetuar a limpeza de bombas de esgoto, denominada COPE.

Instada a se manifestar sobre o contato do reclamante com esgoto,a perita justificou que não havia considerado na análise atividades que não fossem habituais e diárias, ou seja, que não seenquadrassem como de contato permanente. Ainda, conforme já transcrito na decisão de origem, ponderou que o trabalho do reclamantenão foi realizado em galerias e tanques de esgoto, na forma do previsto na NR 15, Anexo 14.

A prova testemunhal igualmente evidenciou que havia contato do reclamantecom esgoto. Neste aspecto, a testemunha refere que: o reclamante trabalhava no setor de esgoto; que o reclamante utilizavaluva, bota; que o esgoto libera gás e também no manuseio o trabalhador fica exposto aos respingos; que há duas equipes compostapor duas pessoas para trabalharem com a parte de esgoto e água; que praticamente todos os dias o reclamante fazia consertonestas bombas de esgoto; que o reclamante tinha especialização para trabalhar nas bombas de esgoto; que a reclamada mantémum sistema de visitas programadas para verificação preventiva de problemas nas bombas; que há situações em que o empregadoprecisa descer e desengatar a bomba para ela ser içada;

Portanto, consoante o teor da prova oral, sequer se verificaa eventualidade do contato com esgoto. Outrossim, o que ficou demonstrado é que o contato com material biológico era inerenteàs funções de conserto e prevenção das bombas de esgoto, ocasiões em que inevitavelmente havia o contato. Ainda que assimnão fosse, entendo que, mesmo que eventual o contato, fica caracterizada a insalubridade em grau máximo uma vez que a normaexige análise qualitativa.

Assim, diversamente da origem, entendo serem devidas diferençasdo adicional de insalubridade em grau médio reconhecido na origem para o grau máximo devido ao reclamante, em razão do contatocom agentes biológicos, na forma do disciplinado na NR 15, Anexo 14 – Agentes Biológicos.

No que se refere à base de cálculo do adicional de insalubridade,a definição do critério a ser adotado deve ser pautada a partir da Súmula Vinculante nº 4 do STF, que veda a adoção do salário-mínimopara tal fim. Com fulcro no art. 8º da CLT, entendo que, por analogia ao disposto no art. 193, § 1º, da CLT, a base decálculo do adicional de insalubridade deve ser o salário contratual.

A Turma Julgadora, porém, majoritariamente, posiciona-se de formadistinta. Consigna o entendimento segundo o qual, enquanto o legislador não definir a nova base de incidência do adicionalem epígrafe, o seu cálculo deve ser realizado sobre o salário-mínimo nacional.

No caso, entretanto, deve ser observado o critério estabelecidopela Corsan a partir de maio de 2008, porquanto mais benéfico ao trabalhador, conforme Resolução 11/2008 – GP, que cria referênciapara base de cálculo do adicional de insalubridade, com efeito retroativo a 01 de maio de 2008. Embora a norma em questãonão tenha vindo aos autos, esta é do conhecimento deste Relator, quando do julgamento de processos envolvendo a reclamada.Ainda, seu conteúdo e regularidade estão descritos na defesa formulada pela reclamada (Id5999f0d – Pág. 13).

Por todo o exposto, dou provimento parcial ao recurso do reclamantepara acrescer à condenação as diferenças do adicional de insalubridade em grau médio reconhecido na origem para o grau máximodevido, em razão do contato com agentes biológicos, observada a base de cálculo fixada pela Resolução 11/2008 da reclamada.

III. RECURSO DAS PARTES – MATÉRIACOMUM

1. CUMULAÇÃO DE ADICIONAIS

O reclamante busca a reforma da decisão sustentado a possibilidadede cumulação do adicional de insalubridade decorrente da umidade, com aquele decorrente do contato com agentes biológicos,assim como destes com o adicional de periculosidade. Invoca a necessidade de preservação da saúde do trabalhador e o teordas Convenções 148 e 155 da OIT. Colaciona jurisprudência.

A reclamada, por sua vez, pede a modificação da decisão, negandoa possibilidade de cumulação entre o adicional de insalubridade e o adicional de periculosidade. Invoca os termos do art.7º, XXIII, da CF, art. 193, § 2º, da CLT, o item 15.3 da NR -15 da Portaria 3.214 do MTE, assim como o entendimentofirmado na Súmula 76 deste TRT. Pede a exclusão da condenação, inclusive dos reflexos.

Quanto à cumulação oriunda da exposição a diversos agentes insalubrespretendida pelo reclamante, a magistrada assim decidiu a questão:

Para situações de existência de mais de um agente nocivo na mesma atividade,a matéria é regulada pela NR 15 da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho, que regula o direito previsto art. 7º, XXIII,da CF/88, quanto a esse aspecto. Conforme o item 15.3 da mencionada Norma Regulamentadora: "No caso de incidência de maisde um fator de insalubridade, será apenas considerado o de grau mais elevado, para efeito de acréscimo salarial, sendo vedadaa percepção cumulativa".

Assim, há vedação expressana legislação trabalhista à pretendida acumulação.

Já no que respeita à cumulação do adicionalde insalubridade deferido com o adicional de periculosidade já percebido pelo reclamante, a magistrada assim se posicionou:

Considerando que o autor percebe o adicional de periculosidade, faculta-sena fase de liquidação optar pelo adicional mais favorável, conforme art. 193, II, da CLT e Súmula 76 do Tribunal Regionaldo Trabalho da 4ª Região.

Portanto, conforme se verifica do texto transcrito,não houve deferimento de cumulação de adicional de insalubridade com adicional de periculosidade. O que ocorreu foi a possibilidadede opção do reclamante pelo adicional mais favorável, faculdade esta a ser exercida na fase de liquidação, na forma da leie do entendimento jurisprudencial invocado na decisão.

Entretanto, diversamente da origem, entendo ser possível a cumulaçãodos adicionais, pois não se pode equiparar a situação do empregado que está exposto a agentes nocivos à saúde e ainda trabalhaem condições de risco àquele que está sujeito apenas a uma dessas situações. A insalubridade e a periculosidade configuram-sede forma distinta e independente, razão pela qual se justifica o recebimento cumulativo dos respectivos adicionais, observadoo princípio da razoabilidade.

Não obstante, este Regional já firmou entendimento em sentido contrárioao editar a Súmula nº 76, o qual adoto por medida de política judiciária:

Súmula nº 76 – ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. ACUMULAÇÃO.IMPOSSIBILIDADE.

O pagamento cumulativodos adicionais de insalubridade e periculosidade encontra óbice no artigo 193, § 2º, da CLT, o qual faculta ao empregadoo direito de optar pelo adicional mais favorável. Inexistência de violação aos incisos XXII e XXIII, do artigo 7º, da Constituição.

Quanto à possibilidade de cumulação em virtude de exposição a agentesdiversos, compartilho do entendimento de origem no sentido da inviabilidade.

Neste sentido já se posicionou esta Turma em recente julgado dalavra da Desa. Maria Madalena Telesca, do qual participou este Relator, cujas razões de decidir adoto, in verbis:

Não há, contudo, possibilidade de cumulação do adicional de insalubridadeem mais de um grau, tendo agido com acerto a Julgadora ao deferir apenas o adicional de insalubridade em grau máximo, considerandoser mais benéfico que o grau médio. Até porque não se cogita de opção, na fase de execução, pelo adicional mais vantajoso,posto que se trata apenas de um adicional: o de insalubridade, ainda que decorrente de mais de um fator, sendo oportuno lembrar,que eventual rediscussão da matéria em grau superior de jurisdição, não obstará o reconhecimento do labor em condições deinsalubridade em grau médio.

Observe-se, a propósito,o disposto no item 15.3, da NR-15, em questão, referido pelo perito técnico em laudo complementar e expressamente transcritona sentença: no caso de incidência de mais de um fator de insalubridade, será apenas considerado o de grau mais elevado, paraefeito de acréscimo salarial, sendo vedada a percepção cumulativa (Id 714cce2 – Pág. 5). (TRT da 4ª Região, 3ª Turma, 0020204-54.2013.5.04.0202RO, em 05/11/2015, Desembargadora Maria Madalena Telesca)

Por todo o exposto, mantenho a decisão de origem pelos própriosfundamentos lançados.

Recursos não providos.

Assinatura

CLAUDIO ANTONIO CASSOU BARBOSA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA (RELATOR)

DESEMBARGADOR GILBERTO SOUZA DOS SANTOS

DESEMBARGADOR RICARDO CARVALHO FRAGA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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