TRT4. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CÂMARAS FRIAS. REFLEXOS.

Decisão trabalhista: TRT4, 10ª Turma, Acórdão - Processo 0020265-88.2014.5.04.0521 (RO), Data: 15/04/2016

Publicado em às 06:04 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020265-88.2014.5.04.0521 (RO)
RECORRENTE: GILSON MAIA CARDOSO, WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA.
RECORRIDO: GILSON MAIA CARDOSO, WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA.
RELATOR: CLEUSA REGINA HALFEN

EMENTA

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CÂMARAS FRIAS. REFLEXOS. O ingresso do empregado em câmaras frias,sem a devida proteção, gera o direito ao adicional de insalubridade em grau médio, por exposição ao frio, nos termos do Anexonº 9 da NR-15 da Portaria nº 3.214/1978 do MTE.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 10ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO RECLAMADO (WMS SUPERMERCADOSDO BRASIL LTDA.) para excluir da condenação os reflexos dos repousos semanais remunerados em outras parcelas, peloaumento da média remuneratória. Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE (GILSON MAIA CARDOSO).Valor da condenação que se mantém inalterado.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Irresignados com a sentença de parcial procedência, proferida pelo Juíza do Trabalho Deise Anne Herold (Id 5e1ddaa),o reclamando interpõe recurso ordinário e o reclamante, recurso adesivo. O reclamado (Id d3b7e40) postula a reforma da sentençaacerca da reparação por dano moral, do adicional de insalubridade, dos honorários periciais, das horas extras, dos intervalosintrajornadas, do FGTS e dos honorários assistenciais. O reclamante (3399ad0) requer a reforma da sentença quanto à reparaçãopor dano moral.

Com contrarrazões do reclamante (Id 857746b) e do reclamado (Id4b3020f), vêm os autos conclusos para julgamento. Processo não submetido a parecer do Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I- PRELIMINARMENTE

1. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADERECURSAL

Os recursos são tempestivos (reclamado – Id notificação a276a05e Id recurso d3b7e40; Reclamante – Id notificação 9f297b8 e Id recurso 3399ad0) e as representações, regulares (reclamado- Id 3158a00 e reclamante – Id 2295730). As custas processuais estão recolhidas (Id d7137ef), e o depósito recursal, efetuado(Id d7137ef). Não são noticiados fatos impeditivos do direito de recorrer. Portanto, encontram-se preenchidos os pressupostosextrínsecos de admissibilidade dos apelos.

As contrarrazões também são tempestivas (reclamado – Id notificaçãocd00036 e Id contrarrazões 857746b; reclamante – Id notificação 9f297b8 e Id contrarrazões 4b3020f) e contam com regular representaçãonos autos (reclamado – Id 3158a00 e reclamante – Id 2295730).

II- MÉRITO

1. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADOE RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE. Matéria Comum

1.1. REPARAÇÃO DE DANO MORAL

O reclamado não se conforma com a condenação ao pagamento de reparaçãode dano moral, em decorrência do canto motivacional (Id d3b7e40 – pp. 10-13). Alega que o reclamante jamais foi obrigado acantar, a bater palmas e a rebolar. Sustenta não haver prova de abuso capaz de gerar reparação por dano moral, salientandoque a referida reparação somente é devida quando ocorrem lesões significativas ao intelecto, à imagem, à honra ou à intimidadeda pessoa. Afirma que o valor da condenação afronta o art. 5º, V, da CF, e o art. 944, do CC. Busca a reforma da sentençapara que seja absolvido da condenação e, sucessivamente, a redução do valor arbitrado.

O reclamante, por sua vez, não se conforma com o valor arbitradopela julgadora de origem (Id 3399ad0). Alega ser ínfimo o valor sentenciado para o constrangimento causado pela forma comoocorria a dança, inclusive tendo sofrido advertência, por se negar a participar. Sustenta que, pela capacidade financeirado reclamado, a condenação não atinge o objetivo pretendido, pois não inibe a continuação da prática. Busca a reforma da sentençapara que a condenação ao pagamento de reparação de dano moral seja majorada.

Analisa-se.

A reparação de dano moral está garantida na Constituição Federal,cujo art. 5º assegura o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização de dano material, moral ou à imagem(inc. V), bem como a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, salvaguardando o direitoà indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (inc. X). Por seu turno, ao tratar da responsabilidadecivil, no Capítulo que rege a obrigação de indenizar, o Código Civil estabelece que aquele que, por ato ilícito (arts. 186e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo (art. 927), dizendo que comete ato ilícito aquele que, poração ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral(art. 186).

Conforme se constata, a legislação vigente prevê o direito de reparaçãotanto de dano patrimonial como extrapatrimonial. Contudo, para que se configure esse direito, é necessária a prova da açãocomissiva ou omissiva do ofensor, da existência do dano e do nexo causal entre ambos. Quando o dano atinge a moral, é de difícilavaliação a própria existência do prejuízo, tanto quanto a sua dimensão, por se tratar de abalo à imagem, de dor física oupsíquica, cuja ofensa viola a intimidade, a honra ou o bom nome da pessoa ou de sua família, bens esses que repousam em valoresabstratos, portanto, não são demonstráveis objetivamente. Logo, o dano moral pode afetar a imagem do obreiro ou, tão somente,lhe impingir sofrimento de ordem íntima.

No caso sub judice, resta demonstrada a obrigatoriedadeda participação do reclamante no chamado "cheers" (em inglês: alegria, alegrar, animação, animar, aplauso, aplaudir…), aquiconhecido como método motivacional. A testemunha, Sara Aline Fonseca e Silva, relata (Id dac64ba – p. 1):

[...] que havia reuniões de piso duas vezes ao dia, realizadas na frentede caixas, na frente do depósito ou no meio da loja, sendo que chegava o momento em que tinham que cantar o cheers, sendoque inclusive em uma parte da música tinham que rebolar; que isso era feito na frente de clientes; que era obrigatória a participaçãodos empregados, sendo inclusive que ocorreu o caso de um colega que levou advertência por não participar; [...]

A segunda testemunha do reclamante, Robson Luis de Oliveira, declara(Id dac64ba – p. 2):

[...] que era obrigatória a participação no cheers; que tinham de cantare dançar um grito de guerra criado pela reclamada; que o reclamante sofreu uma advertência por ter se negado a fazer a dançano meio do grupo; [...]

Assim, resta configurado o abuso do poder diretivo por parte doempregador na prática utilizada. A propósito, adota-se, como razão de decidir, a recente Súmula nº 83, deste Tribunal, verbis:

Súmula nº 83 – EMPRESA WALMART BRASIL. REUNIÕES MOTIVACIONAIS.DANO MORAL.

O empregado da empresaWalmart Brasil que é compelido a participar das reuniões motivacionais em que é entoado o cântico Cheers, com coreografiaenvolvendo dança ou rebolado, sofre abalo moral, tendo direito ao pagamento de indenização.

Já o valor arbitrado à reparação tem de se basear na extensão doprejuízo causado e na capacidade econômica do responsável, não devendo resultar em enriquecimento sem causa da vítima, sendo,porém, suficiente para reparar o dano suportado, além de punir o ofensor e fazer com que este busque evitar que situaçõesanálogas se repitam. Dessa forma, tratando-se de empresa de grande porte, o grau de culpa do empregador no evento danoso,a gravidade do dano, os transtornos e repercussões negativas na vida do empregado, bem como o caráter ressarcitório-sancionatórioda reparação e os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, julga-se adequado o valor arbitrado na origem a essetítulo, em R$ 6.000,00 (seis mil reais). A condenação também se encontra em harmonia com os valores praticados em casos semelhantesnessa Justiça Especializada.

Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso do reclamado eao recurso do reclamante.

2. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO.Matéria Remanescente

2.1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CÂMARASFRIAS. REFLEXOS

O reclamado investe contra a condenação ao pagamento do adicionalde insalubridade em grau médio (Id d3b7e40 – pp. 2-4). Alega, em suma, que o reclamante não se desincumbe do ônus de provarque adentrava em câmaras frias. Argumenta que, ainda que restasse demonstrado o ingresso do autor nas aludidas câmaras, éindevida a condenação porque a exposição do empregado a baixas temperaturas de forma eventual e por curta duração não é nocivaà saúde. Acrescenta, também, que colocava à disposição os EPI"s necessários para os empregados que ingressavam em câmarasfrias e de resfriamento, que são equipamentos de proteção individual que elidem eventual insalubridade. Caso mantida a decisão,afirma que não deve ser confirmada a condenação acessória de repercussão nas demais parcelas, ao argumento de que o adicionalde insalubridade tem natureza eminentemente indenizatória, na medida em que visa a indenizar o empregado pelo contato comagentes nocivos a sua saúde. Cita jurisprudência a corroborar sua tese.

Analisa-se.

A NR-15, Anexo 9, da Portaria nº 3.214/1978, regulamenta a prestaçãode trabalho com exposição do empregado ao frio, nos seguintes termos:

As atividades ou operações executadas no interior de câmaras frigoríficas,ou em locais que apresentem condições similares, que exponham os trabalhadores ao frio, sem a proteção adequada, serão consideradasinsalubres em decorrência de laudo de inspeção realizada no local de trabalho.

De acordo com o laudo pericial, diante das informações prestadaspelo reclamante, as atividades de Operador de Produção I, são descritas conforme se reproduz abaixo (Id 92a81ee – pp. 3-4):

Supridor de supermercado, abastecer, pegar os paletes e abastecer as prateleirastodos os produtos.

Frios, entrar nas câmaraspara abastece e fazer contagem, 3 vezes por dia 15 minutos.

03 câmaras:

Refrigerados 02 – nãosabe a temperatura.

Congelados 01 – não sabea temperatura.

Havia pessoas para trabalharnos frios (2), auxiliava por que não venciam os serviços.

EPI"s: Nãorecebia.

Assinala o perito engenheiro que o reclamado não se apresenta nadata e local da perícia, destacando também que não há comprovantes de entrega de Equipamentos de Proteção Individual ao reclamante,nem identificação dos Equipamentos de Proteção Coletiva nos autos. A conclusão do laudo pericial é de que eram insalubres,em grau médio, as atividades desenvolvidas pelo reclamante na empresa reclamada, nos termos que seguem (Id 92a81ee – p. 4),verbis:

As atividades SÃO CONSIDERADAS INSALUBRES EM GRAU MÉDIO 20%, conformedescreve o anexo 9 – NR-15, Portaria MTB 3214/78 – trabalho ou operações executadas no interior de câmaras frigorificas ouambientes similares sem proteção adequada.

Observa-se que, embora exista ficha de fornecimento de EPI"s aoreclamante anexada aos autos (Id 4ab648d), não comprova o fornecimento de equipamentos suficientes para elidir os efeitosdeletérios decorrentes do frio. A prova testemunhal produzida no processo dá conta de que o reclamante efetivamente entravahabitualmente nas câmaras frias, sem equipamento de proteção individual adequado. A testemunha trazida pelo autor, RobsonLuis de Oliveira, declara (Id dac64ba – p. 2):

[...] que o reclamante ingressava em câmara fria; que havia pedidos deenvio de EPIS, os quais nunca chegavam à loja; [...]

Salienta-se que as partes convencionam, em audiência, a adoção deprova emprestada do processo nº 0020266-73.2014.5.04.0521, consistente em depoimentos do reclamado e de uma testemunha doempregado. No entanto, tal prova não elucida a questão controvertida neste autos.

A propósito, registra-se que, para o enquadramento da atividadecomo insalubre, por exposição ao frio, não é necessário que o empregado exerça continuamente suas atividades dentro da câmarafria, bastando que esteja sujeito ao choque térmico, caracterizado pela mudança brusca de ambiente, da qual resulta prejuízoà saúde do empregado. Ressalta-se que a avaliação desse agente insalubre é qualitativa, e não quantitativa. Despiciendas,portanto, são as alegações referentes ao tempo de permanência do empregado nas câmaras, especialmente porque resta provadoque o reclamante ingressava diariamente nas câmaras frias. Assim sendo, o reclamante faz jus ao pagamento do adicional deinsalubridade, em grau médio, por exposição diária a frio intenso.

Por derradeiro, não vinga a tese do reclamado de que é indevidoo deferimento de reflexos, porque o adicional de insalubridade tem natureza indenizatória. A condenação ao pagamento de adicionalde insalubridade com repercussões em aviso-prévio, 13ºs salários, férias acrescidas de 1/3, inclusão na base de cálculos dashoras extras e FGTS com a indenização compensatória de 40% justifica-se pelo caráter remuneratório da parcela em comento,e não indenizatório, conforme diz o reclamado. A natureza jurídica desse adicional se explica, antes, pela alienação do trabalhodo que pela reparação de dano, até porque é devido ainda que haja apenas o risco do dano, que não precisa se configurar paragarantir seu pagamento, e cuja prestação continuada e periódica, ao longo do curso do contrato de trabalho, demonstra seucaráter salarial, não indenizatório. Sobre a questão, invoca-se a doutrina de Carmem Camino, verbis:

Cabe, ainda, referir a total impropriedade da tese segundo a qual os adicionaisde insalubridade e periculosidade estariam incluídos no rol das prestações indenizatórias. Como antes visto, tais adicionaissão espécies de salário, sujeito a condições especiais de trabalho. Se dúvida ainda havia a respeito da matéria, esta restoudefinitivamente banida á luz do texto do art. 7.º, inciso XXIII, da CF/88, onde tais adicionais foram definidos como "de remuneração".Prestações indenizatórias não integram a remuneração do empregado.

(in Direito individual do trabalho, 4. ed., Porto Alegre: Síntese, 2003, p. 380).

Diante desse contexto, nega-se, pois, provimento ao recurso do reclamado,no aspecto.

2.2. HONORÁRIOS PERICIAIS

O reclamado insurge-se contra o montante fixado para remunerar operito (Id d3b7e40 – p. 4-5). Afirma que as conclusões do laudo são equivocadas, portanto não pode ser considerado sucumbenteno objeto da perícia. Caso não seja esse o entendimento, pede que o valor arbitrado seja reduzido, por considerar excessivaa quantia de R$ 1.970,00 (mil novecentos e setenta reais),a qual não corresponde à complexidade do trabalho.

Analisa-se.

No que se refere ao valor fixado a título de honorários periciais,tem-se que é compatível com a extensão e a complexidade do trabalho elaborado pelo auxiliar do juízo, estando de acordo comos valores arbitrados por este Regional. Assim, não se afigura excessivo.

De outra parte, nos termos da presente decisão, o reclamado é sucumbentena pretensão relativa ao objeto da perícia, qual seja o pagamento do adicional de insalubridade (item 2.1, supra), o que inviabilizao acolhimento da tese defendida em grau de recurso. Aplica-se a norma do art. 790-B da CLT, verbis:

Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciaisé da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária de justiça gratuita.

Tendo em vista a decisão do recurso acerca do pedido depagamento do adicional de insalubridade, mantém-se o reclamado sucumbente na pretensão do objeto da perícia, devendo arcarcom os honorários periciais.

Diante disso, nega-se provimento ao recurso ordinário enterpostopelo reclamado.

2.3. VALIDADE DOS REGISTROS DE HORÁRIO

O reclamado insurge-se contra a decisão de declaração da imprestabilidadedos cartões-ponto anexados aos autos (Id d3b7e40 – pp. 5-6). Alega que a prova produzida no processo nº 0020266-73.2014.5.04.0521é ineficaz para comprovação da tese da inicial, por dizer respeito a contrato e parte estranhos à esta lide. Afirma que oscartões-ponto colacionados são a prova do efetivo horário trabalhado pelo reclamante. Sustenta que, de acordo com o art. 818da CLT, c/c o art. 333, I, do CPC, incumbe ao reclamante provar que os registros de horário não são compatíveis com a realidade.Busca a reforma da sentença para que sejam considerados fidedignos os cartões-ponto juntados aos autos.

Analisa-se.

De pronto, cumpre salientar que as partes acordam na audiência autilização de prova emprestada do processo nº 0020266-73.2014.5.04.0521 (Id dac64ba – p. 1), consistente no depoimento doreclamado e no testemunho do reclamante. O reclamado junta ao processo os registros de horário do reclamante, com marcaçõesvariáveis (Id 0d7eebb), os quais são impugnados pelo autor, ao argumento de que não correspondem à jornada efetivamente cumprida.

A testemunha Sara Aline Fonseca e Silva, cujo depoimento constado processo nº 0020266-73.2014.5.04.0521, convidada pelo reclamante, confirma a incorreção dos horários registrados nos documentosacostados pela empresa, ao esclarecer que (Id dac64ba – p. 1):

[...] trabalhou na reclamada de novembro de 2010 a outubro de 2013, inicialmentecomo operadora de caixa e posteriormente como assistente de RH; que tinha contato dos registros de horários dos empregadosna época em que atuou no RH; que o cartão-ponto era eletrônico; que no final do mês era entregue a folha espelho de pontoaos empregados, a qual deveria ser assinada; que a folha espelho de ponto era entregue juntamente com o contracheque; quehavia constatações de horas anotadas a menor, sendo que não reclamavam, tendo em vista que não recebiam retorno por parteda empresa; que a loja possuía um limite máximo de valores que poderiam ser pagos a título de horas extras, sendo que o gerentecom sua senha manipulava os cartões-ponto para que tal valor não fosse extrapolado; que as horas extras não pagas não eramcompensadas com folgas; [...]

No mesmo sentido, são as declarações da única testemunha do presenteprocesso, Robson Luis de Oliveira, também convidada a depor pelo reclamante, cujo excerto se transcreve (Id dac64ba – pág.2):

[...] que trabalhou na reclamada de 21/09/ 2010 até outubro de 2013; queinicialmente trabalhava como pesquisador de preços e por gerente administrativo; que trabalhava da abertura até o fechamento,não possuindo registro de horário; que o reclamante trabalhava das 06h50min/7h às 19h/20h, de segunda a sábado; que os empregadosprocuravam fazer uma hora de intervalo, mas nem sempre conseguiam, pois dependia do movimento do dia; que por cerca de umano abriam aos domingos, das 09h às 18h, sendo que o reclamante trabalhava conforme escala; que o reclamante participava dosinventários que eram feitos aos domingos, uma vez por mês, das 23h às 07h; [...] que o depoente fazia o relatóriodas horas, sendo que confirma que havia manipulação dos cartões-ponto, pois tinha um valor máximo que podia pagar em horasextras, o qual era inferior ao número de horas extras trabalhadas, sendo que havia promessa de que as horas faltantes seriamcompensadas, o que nunca ocorreu; [...]

Como se vê, a prova testemunhal prova que os registros de horárioacostados a estes autos pelo reclamado não são fidedignos, pois declaram expressamente que não podiam registrar a integralidadedas horas extras prestadas. Portanto, confirma-se a sentença na parte em que declara a imprestabilidade dos cartões-pontocomo meio de prova.

Nega-se provimento ao recurso do reclamado, neste item

2.4. REGIME DE COMPENSAÇÃO HORÁRIA

O reclamado não se conforma a decisão de invalidade do regime decompensação de jornada (Id d3b7e40 – pp. 6-7). Alega que desde a promulgação da Constituição Federal, a compensação de jornadaestá isenta do cumprimento de qualquer requisito. Sustenta que, a despeito da norma do art. 60 da CLT, não deve prosperara invalidade do regime de compensação em decorrência do exercício de atividade insalubre pelo empregado.. Salienta que o regimecompesatório em questão está ajustado na Convenção Coletiva de Trabalho da categoria profissional do reclamante, de o teordo art. 7º, XIII, da CF. Busca a reforma da sentença para que seja considerado como válido o regime de compensação horáriaadotado pela empresa.

Analisa-se.

A magistrada da origem julga o pleito em exame com suporte no seguintefundamento (Id 5e1ddaa – p. 7):

Assim, considerando o período da contratualidade, constata-se a irregularidadedo regime de compensação adotado diante a ausência de prova de inspeção da autoridade competente para a adoção do regime decompensação, nos termos do art. 60 da CLT.

Na Convenção Coletiva firmada entre o reclamado e o Sindicato dosEmpregados no Comércio de Erechim, referente ao período de 2012-2013, consta a seguinte cláusula (Id 2295960 – p. 8):

COMPENSAÇÃO DE JORNADA CLÁUSULA TRIGÉSIMA SÉTIMA:

COMPENSAÇÃO DE JORNADAEXTRAORDINÁRIA

A duração normal de jornadade trabalho poderá, para fins de regime de adoção de compensação horária de que trata o art. 59 da CLT, ser acrescida de horassuplementares em número não excedendo a 02 (duas) horas, respeitando a seguinte sistemática:

a) o número máximo dehoras extras a serem compensadas dentro do período de 60 (sessenta dias) será de 20 (vinte) horas por trabalhador;b) as horasexcedentes ao limite previsto na letra "a" da presente cláusula, serão pagas como extras e acrescidos do adicional previstonesta convenção;c) se a empresa utilizar-se da compensação deverá adotar controle de ponto da carga horária do empregado;d) acompensação dar-se-á sempre de segunda-feira a sábado.

Parágrafo Primeiro: ashoras de trabalho reduzidas na jornada para posterior compensação não poderão ser objeto de descontos salariais, caso nãovenham a ser compensadas com o respectivo aumento da jornada dentro do período de 60 (sessenta) dias e nem poderão ser objetode compensação nos períodos subsequentes.

Parágrafo Segundo: havendorescisão de contrato e se houver crédito a favor do empregado, as respectivas horas serão computadas e remuneradas com o adicionalde 50% (cinquenta por cento).

Parágrafo Terceiro: sehouver débitos de horas do empregado para o empregador, na hipótese de rompimento de contrato por iniciativa do empregador,as horas não trabalhadas serão abonadas, sem qualquer desconto nas verbas a que o trabalhador tiver direito na rescisão decontrato de trabalho.

Parágrafo Quarto: a faculdadeestabelecida no "caput" desta cláusula se aplica a todas as atividades, inclusive aquelas consideradas insalubres, independenteda autorização a que se refere o art. 60 da CLT.

Ocorre que a Súmula nº 349, do TST, segundo a qual era autorizadaa compensação da jornada em atividades insalubres, sem inspeção prévia da autoridade competente, foi cancelada, e a jurisprudênciavolta a exigir o cumprimento do requisito o art. 60 da CLT, verbis:

Art. 60 – Nas atividades insalubres, assim consideradas as constantesdos quadros mencionados no capítulo "Da Segurança e da Medicina do Trabalho ",ou que neles venham a ser incluídas por ato do Ministro do Trabalho, Industria e Comercio, quaisquer prorrogações só poderãoser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, as quais, para esse efeito,procederão aos necessários exames locais e à verificação dos métodos e processos de trabalho, quer diretamente, quer por intermédiode autoridades sanitárias federais, estaduais e municipais, com quem entrarão em entendimento para tal fim.

Nesse sentido, é editada a Súmula nº 67, por este Regional:

Súmula nº 67 – REGIME DE COMPENSAÇÃO HORÁRIA. ATIVIDADEINSALUBRE.

É inválido o regime decompensação horária em atividade insalubre quando não atendidas as exigências do art. 60 da CLT.

No caso concreto, entende-se que o reclamante exercia atividadeinsalubre em grau médio, portanto, a validade do regime de compensação instituído pelo reclamado dependia de licença préviadas autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho. Todavia, não há nos autos comprovação de que o reclamado tenharecebido essa licença, ônus que lhe incumbe, de acordo com o disposto no art. 818, c/c o art. 373, II, do CPC/2015, aplicávelsubsidiariamente ao processo do trabalho (art. 769 da CLT).

Embora se considere indiferente, sinala-se que o reclamante foiadmitido em 12.03.2012, ou seja, após o cancelamento da Súmula nº 349 do TST. Assim, diante do descumprimento da norma doart. 60, da CLT, mantém-se a decisão recorridana parte em que considera inválido o regime de compensação horária praticadopelas partes.

Nega-se provimento ao recurso do reclamado, neste item.

2.5. JORNADA ARBITRADA

O reclamado investe contra a jornada arbitrada pela magistrada doprimeiro grau (Id d3b7e40 – p. 7). Afirma que a jornada laboral definida é exagerada e distante da realidade. Sustenta haverafronta ao princípio da razoabilidade e ao princípio da primazia da realidade. Colaciona jurisprudência em defesa de sua tese,e pede a redução da jornada de trabalho arbitrada na sentença e sua absolvição da condenação ao pagamento de horas extras.

Analisa-se.

A jornada de trabalho noticiada na petição inicial era de segunda-feiraa sábado das 7h às 19h, com 30 minutos de intervalo e, no último domingo do mês, em consequência do inventário de perecíveis,das 23h às 10h, com 15 minutos de intervalo. (Id 2295713 – p. 4). Em seu depoimento, o reclamante narra a jornada de trabalhode acordo com o que se transcreve abaixo (Id dac64ba – p. 2):

[...] que trabalhava das 06h30min às 19h, com intervalo de 40 minutos;que registrava no ponto; que não recebia a integralidade das horas trabalhadas; que no setor de reposição havia 06 empregados;que havia três turnos de trabalho, mas trabalhava no horário antes referido, tendo em vista a falta de pessoal; que o depoentetrabalhava de segunda a sábado; que trabalhava todos os domingos das 6h às 12h; que tinha uma folga na semana; [...]que participava do inventário de perecíveis, o que ocorria uma vez por mês, das 22h às 06h, com registro no ponto

A testemunha do processo também refere o horário de trabalho doreclamante. Robson Luis de Oliveira, trazida a depor pelo reclamante, diz que (Id dac64ba – p. 2):

[...] o reclamante trabalhava das 06h50min/7h às 19h/20h, de segunda asábado; que os empregados procuravam fazer uma hora de intervalo, mas nem sempre conseguiam, pois dependia do movimento dodia; que por cerca de um ano abriam aos domingos, das 09h às 18h, sendo que o reclamante trabalhava conforme escala; que oreclamante participava dos inventários que eram feitos aos domingos, uma vez por mês, das 23h às 07h; [...]

A magistrada limita a jornada referida na petição inicial pela provaoral produzida nos autos e arbitra a horário de trabalho do reclamante nos seguintes termos (Id 5e1ddaa – p. 5):

Nesse sentido, considerando a jornada informada na petição inicial e areferida pela prova oral, concluo ter o autor laborado das 07h às 12h e das 12h40min às 19h de segunda-feira a sábado, bemcomo no último domingo do mês, das 23h às 03h e das 03h15min às 06h, sendo concedida folga compensatória na segunda-feirasubsequente ao labor no domingo.

Diante da imprestabilidade dos cartões-ponto, o ônus deprovar a jornada efetivamente cumprida pelo reclamante cabe ao reclamado, em conformidade com o art. 818 da CLT, c/c art.373, II, do CPC/2015, aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho (art. 769da CLT), do qual não se desincumbe. Portanto,mantém-se a jornada arbitrada na origem.

Nega-se provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamado.

2.6. INTERVALOS INTRAJORNADAS. REFLEXOS

O reclamado investe contra a decisão que o condena ao pagamentode uma hora extra diária, pela concessão parcial do intervalo intrajornada (Id d3b7e40 – p. 8-9). Sustenta que o reclamantesempre gozou de, no mínimo, uma hora de intervalo e, mesmo se assim não fosse, com a edição da Lei nº 8.923/1994, que acrescentao § 4º ao art. 71 da CLT, é devido somente o adicional de 50% sobre a hora do intervalo. Afirma que o valor da hora jáestá devidamente remunerado. Alega que eventual labor em período destinado ao descanso não enseja o pagamento da hora maiso adicional. Colaciona jurisprudência, e pede a aplicação da Súmula nº 79 deste Regional, para o período em que junta os registrosde horário. Busca, também, sua absolvição quanto aos reflexos decorrentes da parcela discutida.

Analisa-se.

Inicialmente, repisa-se que, como decidido no item 2.3, os cartões-pontotrazidos a Juízo não são documentos hábeis para demonstrar a jornada laborada pelo reclamante, sendo arbitrada sua jornadade trabalho segundo os elementos trazidos pela prova testemunal. De modo que não se aplica a Súmula nº 79, deste Tribunal,ao caso dos autos. Ainda, de acordo com o arbitramento da sentença, mantido por esta Corte, o reclamante usufruía de 30 minutosde intervalo de segunda-feira a sábado e, nos domingos trabalhados, de apenas 15 minutos.

Sinala-se que a concessão do intervalo previsto no art.71, caput e § 1º, da CLT constitui norma de ordem pública, que só pode ser suprimida ou reduzida por ato doMinistério do Trabalho e Emprego, depois de a Secretaria de Segurança e Higiene do Trabalho verificar o atendimento integraldas exigências concernentes à organização dos refeitórios, como prescrevem o § 3º do art. 71 da CLT e o inc. II do art.1º da Portaria nº 42/2007 do MTE, o que não resta demostrado no caso dos autos.

Assim, adota-se o entendimento constante no item I da Súmula nº437 do TST, in verbis:

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃODO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) – Res. 185/2012, DEJTdivulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I – Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessãoparcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento totaldo período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração dahora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração

.

Mantém-se a decisão da origem, tanto com relação ao intervalo intrajornada,quanto à repercussão dessa parcela no cálculo das demais verbas salariais.

Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso do reclamado, noaspecto.

2.7. REFLEXOS E INTEGRAÇÕES DAS HORASEXTRAS

O reclamado recorre da decisão a quo, na parte em que defereos reflexos e as integrações das horas extras deferidas (Id d3b7e40 – p. 9-10). Sustenta que, de acordo com a Súmula nº 172do TST, somente as horas habitualmente prestadas são computadas nos repousos remunerados. Afirma não ser devido ao reclamantequalquer valor a título de horas extras, bem como os reflexos deferidos, por serem acessórios ao principal. Caso não sejaesse o entendimento, busca a reforma da sentença para que seja aplicada a OJ nº 394, da SBDI-I, do TST.

Reitera-se que, conforme jornada arbitrada na sentença e ora mantida,são devidas as horas extras prestadas habitualmente, inclusive com repercussão nos repousos remunerados. Porém, os reflexosdas horas extras em repousos remunerados são devidos de forma direta, não devendo ser aplicado o aumento da média remuneratória,em consonância com a entendimento da OJ nº 394, da SBDI-I ,do TST, verbis:

394. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO – RSR. INTEGRAÇÃO DASHORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS.(DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010)

A majoração do valor dorepouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo dasférias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de "bis in idem".

No mesmo sentido, é a orientação da Súmula nº 64, deste Tribunal:

Súmula nº 64 – REFLEXOS DE HORAS EXTRAS EM REPOUSOS SEMANAISREMUNERADOS E FERIADOS. AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA.

O aumento do valor dosrepousos semanais remunerados e feriados, decorrente da integração de horas extras habituais, não repercute no cálculo deoutras parcelas que têm como base a remuneração mensal.

Destarte, dá-se parcial provimento ao recurso do reclamado paraexcluir da condenação os reflexos dos repousos semanais remunerados em outras parcelas, pelo aumento da média remuneratória.

2.8. FGTS

Confiante na reforma da decisão de origem, o reclamado pede sejamexcluídas da condenação as diferenças de FGTS (Id d3b7e40 – p. 13). No entanto, uma vez confirmada a sentença no tocante aopagamento do principal, remanesce a condenação ao pagamento do FGTS incidente sobre as parcelas de natureza salarial deferidas,por se tratar de mero consectário legal – Lei nº 8.036/1990, art. 15.

Nega-se provimento ao recurso interposto pelo reclamado, nesse ponto.

2.9. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

O reclamado sustenta que o reclamante não preenche os requisitosnecessários para o deferimento dos honorários assistenciais, pois não está representado por advogado credenciado pelo Sindicatode sua categoria profissional (Id d3b7e40 – p. 14). Invoca a Súmula nº 219, I, do TST.

À análise.

Aplica-se a Súmula nº 61, deste Regional, verbis:

Súmula nº 61 – HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

Atendidos os requisitosda Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciadopelo sindicato representante da categoria profissional.

No caso em exame, há declaração de insuficiência econômicado reclamante no processo (Id 2295930), tendo-se por satisfeitos os requisitos previstos na Lei nº 1.060/1950. Ressalte-seque a verba deve ser arbitrada em 15% (item I da Súmula nº 219 do TST) e calculada sobre o valor bruto da condenação (Súmulanº 37 deste TRT).

Portanto, nega-se provimento ao recurso do reclamado, neste item.

3. PREQUESTIONAMENTO

Consideram-se prequestionados todos os dispositivos legais e entendimentosjurisprudenciais invocados em razões recursais, para todos os efeitos legais, conforme o disposto na Súmula nº 297, I, doTST (Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese arespeito) e na OJ nº 118 da SBDI-I, também do TST (Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida,desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este).

Assinatura

CLEUSA REGINA HALFEN

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA CLEUSA REGINA HALFEN (RELATORA)

DESEMBARGADORA ANA ROSA PEREIRA ZAGO SAGRILO

DESEMBARGADORA VANIA MATTOS




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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