TRT4. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ÁLCALIS CÁUSTICOS. ANÁLISE QUALITATIVA.

Decisão trabalhista: TRT4, 3ª Turma, Acórdão - Processo 0020456-38.2014.5.04.0003 (RO), Data: 07/04/2016

Publicado em às 06:20 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020456-38.2014.5.04.0003 (RO)
RECORRENTE: CAROLINE DUTRA BATISTA
RECORRIDO: WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA.
RELATOR: GILBERTO SOUZA DOS SANTOS

EMENTA

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ÁLCALIS CÁUSTICOS. ANÁLISE QUALITATIVA. Sendo, pela análise qualitativa,inequívoco o manuseio de produto à base de álcalis cáusticos pelo empregado, caracteriza-se a insalubridade em grau médiopelo enquadramento das condições de trabalho no Anexo 13 da NR-15 da Portaria. 3.214/78.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE RECLAMADA para absolvê-la daindenização do PIS concedida na origem (item "c" do dispositivo) e para que os reflexos das horas extras sejam realizadosda forma direta, em harmonia com a OJ 394 da SDI-1/TST.

Por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE autoraacrescer à condenação o pagamento de diferenças de FGTS, estando autorizada a comprovação, em liquidação de sentença, dosvalores depositados a título de FGTS do período do contrato; e honorários assistenciais no percentual de 15% sobre o valorbruto da condenação.

Valor da condenação mantido.

Intime-se.

Porto Alegre, 05 de abril de 2016 (terça-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformados com a sentença de parcial procedência, integrada pela decisão de embargos, recorrem as partes.

A parte autora manifesta insurgência quanto às horas extras e adicionalnoturno, à OJ 394 da SDI-I/TST, feriados, ao FGTS e reflexos e aos honorários advocatícios.

A reclamada busca reforma quanto às horas extras, ao adicional deinsalubridade, reflexos e honorários periciais e à indenização do PIS.

Com contrarrazões, vêm os autos para julgamento deste Tribunal.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO DA PARTERECLAMADA

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. REFLEXOS.HONORÁRIOS PERICIAIS

A parte reclamada não concorda com a condenação ao pagamento deadicional de insalubridade em grau médio por não ter a autora laborado em contato com agentes insalubres. Para tanto, dizque não há prova nos autos de ter a reclamante exercido a função de limpeza; que há necessidade de medição da concentraçãodos agentes no ambiente de trabalho; e que não há contato permanente com álcalis cáusticos, mas apenas equiparados. No casode manutenção, nega as repercussões por ser tratar de parcela indenizatória. Por fim, pede a absolvição dos honorários periciais.

Analiso.

Conforme a inicial, a parte autora foi admitida em 3/9/2012,para exercer a função de operadora de caixa, tendo sido despedida sem justa causa em 22/2/2014, com última remuneração novalor de R$ 870,00.

O perito técnico, no laudo (ID 11ba1ca, p.2/3), afirmou que a autora,na função de operadora de caixa, tinha "como atribuições, a cobrança das mercadorias adquiridas pelos clientes da lojado supermercado". Quanto ao aspecto da insalubridade, indicou que realizava "limpeza do balcão de atendimento, empregandopano úmido embebido em detergentes líquidos [...] não recebia nenhum tipo de equipamento de proteção individual".

É incontroverso o não fornecimento de equipamento de proteção individual.

Considerou o seguinte (p.4, grifei):

As atividades de limpeza diária do seu posto de trabalho, implicavam nomanuseio rotineiro com detergente líquido Veja Multi Uso, de pH = 10-11,5, porqueela não utiliza luvas de borracha, que exerce ação cáustico-corrosiva sobre o tecido de cobertura do corpo, em condiçõesassinaladas, independente do tempo de exposição, como insalubres em grau médio, de acordo com o disposto no Anexo nº 13, daNorma Regulamentadora 15.

A Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho relacionano Anexo 13 da NR-15 diversas atividades e operações envolvendo agentes químicos que caracterizam condições de insalubridade,em maior ou menor grau. Verificado o emprego de álcalis cáusticos, fica caracterizada a insalubridade, uma vez que a normaexige análise qualitativa, sem estabelecer limites de tolerância às substâncias consideradas nocivas, ou qualquer especificidadequanto à sua composição.

Sobre o ponto bem considerou o Juízo sentenciante:

O produto utilizado pela autora na limpeza do balcão era composto de hidróxido de sódio, mais conhecido como soda cáustica, conforme constatado peloperito técnico. É de conhecimento deste juízo, a partir da análise de inúmeros casos semelhantes, que os produtos de limpezacomo os arrolados no laudo geralmente contêm em suas fórmulas hipoclorito de sódio,clorito de sódio e agentes alcalinos, razão pela qual podem ser enquadrados como álcalis cáusticos. É inevitável, portanto,considerar que a exposição sistemática e continuada da trabalhadora a tais produtos químicos é capaz de provocar ação abrasivae cáustico-corrosiva sobre a sua epiderme, caracterizando a atividade como insalubre, nos termos do anexo 13 da NR-15 da Portarianº 3.214/78. No caso em exame, a autora sequer utilizava luvas de proteção.

(ID 617ca45, p.4, grifei)

Por fim, ainda que impugnado o laudo, entendo que inexistem nosautos elementos capazes de infirmar a conclusão a que chegou o perito, pois lastreada em exame minucioso das condições detrabalho. A perícia é a prova por excelência para investigação de trabalho em condições insalubres, elaborada por profissionalde confiança do Juízo e com conhecimento técnico acerca da matéria.

Portanto, mantém-se o reconhecimento do labor em condições insalubres.

É inequívoca a natureza salarial do adicional de insalubridade,pago com habitualidade, conforme dispõe o inciso XXIII (adicional de remuneração para as atividades [...] insalubres)do artigo 7º da Constituição e o §1º do artigo 457 da CLT, sendo mantidos os reflexosdeferidos.

Sucumbente na pretensão objeto da perícia, incumbe à parte reclamadao pagamento dos honorários do perito, a teor do artigo 790-B da CLT.

Nego provimento.

INDENIZAÇÃO DO PIS

A empresa recorrente não se conforma com o deferimentoà reclamante da indenização pela sua suposta omissão por não ter informado os dados da autora da RAIS, o que não merece prosperar.Afirma que a parte autora não se desincumbiu de seu ônus, porquanto sequer comprovou o preenchimento dos requisitos; e sequerexiste a prova de algum dano causado.

Analiso.

Não obstante tenha o Juízo a quo reconhecida aomissão pela parte empregadora de entrega da RAIS, a indenização pretendida na inicial não decorre da mera sonegação das informaçõesda RAIS, mas de efetivo dano ao empregado.

Nesse sentido, é necessário que haja demonstração nos autos de quea parte autora estivesse cadastrada no PIS em tempo equivalente a cinco anos ou mais, conforme previsto no artigo 1º da Lei7.859/89, que regula a concessão e o pagamento do abono previsto no §3º do artigo 239 da Constituição, ônus que a parteautora efetivamente não cumpriu.

Dou provimento ao recurso da parte reclamada para absolvê-la daindenização do PIS concedida na origem (item "c" do dispositivo).

RECURSO DE AMBAS AS PARTES (Matéria Comum)

HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO

A parte autora requer o reconhecimento da jornada indicadana inicial tendo em vista a não apresentação injustificada dos controles de horário, ônus do qual incumbia à empresa. Aindasinaliza o desconhecimento da preposta com relação à jornada de trabalho da autora. Com a majoração do horário de labor, postulao pagamento de adicional noturno e hora reduzida. Postula a majoração do repouso semanal remunerado pela prestação habitualde horas extras, nos termos da OJ 394 DA SDI-1/TST.

A empresa ré, por sua vez, não se conforma com a condenação impostana origem não obstante reconheça que "diante da ausência de juntada dos controles de horário acaba por restar prejudicadaa sua irresignação" (ID 019da2f, 2). Diz que a jornada deferida mereceria limitação. Em caso de manutenção, requer queseja autorizada a juntada dos recibos de pagamento de horas extras a fim de permitir a dedução e, por fim, que a condenaçãoobserve a OJ 415 do SDI-I/TST.

Analiso.

Na exordial a autora narrou sua jornada de trabalho daseguinte forma:

[...] de segunda a segunda feira, com 01 folga semanal, das 12.50 às 21.20horas, com 1.00 hora de intervalo prorrogando-a, seguidamente, até às 22.30 horas, bem como a antecipando para as 12.00 horas.Seguidamente laborou em feriados. Posteriormente seu horário foi alterado para das 8.00 às 16.20 horas, de segunda a sábado,com 1.00 hora de intervalo seguidamente prorrogando até às 17.30 horas, bem como a antecipando para as 7.45 horas.

(ID 2463061, p.1)

Nos termos do artigo 74, § 2º, da CLT, é obrigação do empregadorcom mais de dez empregados a manutenção dos registros de horário de seus empregados, os quais, quando juntados, constituemprova por excelência da jornada cumprida pelo trabalhador, somente podendo ser afastada a sua validade por prova contundente.

Contudo, no caso, é incontroverso não ter a parte ré trazido aosautos os registros de horário. Assim a não apresentação dos registros de horário atrai a incidência da Súmula 338, I, do TST,presumindo-se verdadeira a jornada de trabalho declinada na inicial, desde que não infirmada por elemento de prova em sentidocontrário.

Contudo, não obstante a presunção de veracidade, a sentença corretamenteatentou-se ao fato de que a prova oral permitiu elidir a presunção de veracidade das alegações lançadas na inicial. Diga-seque o próprio depoimento da autora foi fator decisivo a arrefecer a amplitude dada na exordial.

Mantenho o arbitramento realizado na sentença porquanto correto,razoável e harmônico com a prova dos autos:

Em depoimento, a reclamante declara que "trabalhou, inicialmente, das12h50min às 22h/22h15min, e, após a licença-maternidade, das 8h às 16h50min/17h15min". Portanto, já pelo depoimento dademandante, verifica-se que a jornada não se iniciava ao meio dia, como descrito na inicial, nem se estendia até às 22h30minou 17h30min.

A testemunha convidada pela reclamada,que atuou mais tempo com a autora do que a outra testemunha ouvida, diz que "areclamante trabalhava das 7h50 às 16h20min; raramente a reclamante faziahoras extras; se fizesse, registrava no ponto" (sublinhei). A testemunha trazida pela parte autora, que laboroumenos de um mês com a reclamante, diz que "ambas trabalhavam no mesmo setor; a depoente e a reclamante trabalhavam das7h50min às 16h20min, de segundaa sexta; às vezes faziam horas extras, trabalhando até por volta das 17h, registrandono ponto e compensando no dia seguinte com intervalo; aos sábados trabalhavam até as 17h" (destaquei).

Consta na ficha de registro que a demandantepermaneceu afastada em razão de licença maternidade de 25/06 a 21/12/2013. A prova oral confirma que a autora retornou dalicença em dezembro de 2013. Diante disso, considerando a prova oral colhida, fixo que a jornada de trabalho da autora eraa seguinte: da admissão até 24/06/2013, em seis dias da semana, das 12h50min às 16h e das 17h às 22h; de 22/12/2013 até oúltimo dia trabalhado (20/01/2014), de segunda à sexta-feira, das 8h às 12h e das 13h às 16h20min, sendo que uma vez na semana(entre segunda e sexta-feira) estendia até às 17h, e sábados das 8h às 12h e das 13h às 17h". (ID 617ca45, p.2, grifos nooriginal).

Com relação aos reflexos, expressamente o Juiz de origem não adotoua OJ 394 da SDI-I/TST, porquanto entende que o "aumento dos repousos semanais remunerados, pela integração das horas extras,reflete nas demais parcelas, uma vez que no cálculo destas são considerados os repousos" (ID 617ca45, p.3).

Contudo, prevalece o entendimento neste Regional e no TST de queos reflexos de horas extras incidem em outras parcelas de forma direta, e não pelo aumento da média remuneratória, conformeentendimento consubstanciado na Súmula 64 deste Tribunal::

REFLEXOS DE HORAS EXTRAS EM REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS E FERIADOS.AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA. O aumento do valor dos repousos semanais remunerados e feriados, decorrente da integraçãode horas extras habituais, não repercute no cálculo de outras parcelas que têm como base a remuneração mensal.

E na OJ 394 da SDI-1/TST, in verbis:

REPOUSO SEMANAL REMUNERADO – RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃONO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010).A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercuteno cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de "bis in idem".

Sendo assim, não há interesse recursal da parte autora no tocanteao deferimento de reflexos em repouso semanal remunerado tendo em vista o deferimento em primeira instância. Contudo, mereceprovimento o pleito da empresa concernentemente aos reflexos em harmonia com a OJ 394 da SDI-1/TST.

Por fim, como bem observado pelo Magistrado de primeiro grau, "Nãofoi juntado qualquer demonstrativo de pagamento, recibo de salário ou ficha financeira, não havendo comprovação de pagamentode horas extras durante a contratualidade" (ID 617ca45, p.3), não havendo falar em dedução de valores e aplicação daOJ 415 da SDI-1/TST e, ainda, em autorização para comprovação em liquidação, porquanto exaurida a fase da construção probatória(fase de conhecimento).

Destarte, nego provimento ao recurso da parte autora e dou parcialprovimento ao recurso da parte reclamada para que os reflexos das horas extras sejam realizados da forma direta, em harmoniacom a OJ 394 da SDI-1/TST.

RECURSO DA PARTE AUTORA (Matéria Remanescente)

FERIADOS

A parte autora, no item recursal "dos feriados" (ID 00c8241, p.5), apesar de parecer não se conformar com a rejeição do pedido de pagamento em dobro dos feriados, aborda o labor em sobrejornadaem condições insalubres e expressamente requer, ao final, "a reforma da sentença mediante o acolhimento da jornada informadana inicial para o efeito de deferimento de horas extras, incluindo hora noturna e adicional noturno, nos termos dos pedidosnela veiculados" (p.6).

Examino.

No caso, no tocante às horas extras e à jornada efetivamentelaborada essa discussão foi analisada no item pretérito, em que se rejeitou a tese com base nos argumentos já lançados.

No tocante aos feriados, em que pese não haver insurgência específicae pedido expresso de reforma da decisão, de qualquer forma, o Juízo a quo rejeitou a condenação (ID 617ca45,p.4) tendo em vista que a prova dos autos demonstra que a autora recebia folga compensatória, em sintonia com a Súmula 146do TST.

Nego provimento.

DIFERENÇAS DE FGTS

A parte autora não se conforma com o indeferimento do pagamentode diferenças do FGTS. Pugna pela condenação de diferenças ao longo do contrato e aduz ser da reclamada o ônus probatório.

Ainda, postula os reflexos às verbas deferidas em recurso.

Analiso.

Com o cancelamento da OJ 301 da SDI-1 do TST, o entendimentoconsolidado trilha no sentido de que, cabendo ao empregador o recolhimento do FGTS, compete a ele também demonstrar a regularidadedos depósitos efetuados.

Isso porque, conforme dispõe o artigo 17 da Lei 8.036/90, "osempregadores se obrigam a comunicar mensalmente aos trabalhadores os valores recolhidos ao FGTS e repassar-lhes todas as informaçõessobre suas contas vinculadas recebidas da Caixa Econômica Federal ou dos bancos depositários".

Tratando-se de prova eminentemente documental e estando os comprovantesdos recolhimentos do FGTS em poder do empregador, cabe a ele demonstrar a regularidade dos depósitos.

Porém, inexistindo prova nos autos a tal respeito, considero quedeve ser autorizada a comprovação, em liquidação de sentença, dos valores depositados a título de FGTS do período do contrato,os quais deverão ser deduzidos do total devido à parte reclamante.

Por fim, na origem foram concedidos reflexos em FGTS das parcelasdeferidas e não houve acréscimo em segunda instância.

Dou provimento parcial ao recurso do autor para condenar a partereclamada ao pagamento de diferenças de FGTS estando autorizada a comprovação, em liquidação de sentença, dos valores depositadosa título de FGTS do período do contrato.

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

A parte autora insurge-se contra o indeferimento dos honoráriosadvocatícios na origem.

Analiso.

Sem desconhecer o teor do artigo 14 da Lei 5.584/70 e o atual entendimentodo TST acerca do tema, retratado nas Súmulas 219 e 329, tenho a convicção de que são devidos honorários advocatícios na Justiçado Trabalho mesmo quando somente declarada pelo trabalhador a sua insuficiência econômica. Incide, pois, o disposto no artigo4º da Lei 1.060/50 por adoção da Súmula 450 do STF.

Sobre a matéria, destaco o teor da Súmula 61 deste Tribunal, nosseguintes termos: "Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita,ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional."

Registro que o jus postulandi previsto no artigo 791 daCLT não afasta a previsão contida no artigo 133 da Constituição, consagrando-se, portanto, a indispensabilidade do advogadoà administração da justiça.

Assim, considerando-se a declaração de hipossuficiência trazidapela parte autora (ID 2463126), cuja veracidade é presumida (artigos 1º da Lei 7.115/83 e 4º, caput e §1º, daLei 1.060/50 e OJ 304 da SDI-1/TST) e, ainda que ausente credencial sindical no caso, são devidos honorários assistenciaisno percentual de 15% sobre o valor bruto da condenação (OJ 348 da SDI-1/TST e Súmula 37 deste Regional).

PREQUESTIONAMENTO

Considerando-se as teses explícitas apresentadas e o conteúdo daSúmula 297, I, do TST ("Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente,tese a respeito") e da OJ 118 da SDI-1/TST ("Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessáriocontenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este"), tenho por prequestionadosos dispositivos legais, constitucionais e enunciados invocados.

Assinatura

GILBERTO SOUZA DOS SANTOS

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR GILBERTO SOUZA DOS SANTOS (RELATOR)

DESEMBARGADOR RICARDO CARVALHO FRAGA

DESEMBARGADOR CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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