TRT4. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. ACUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

Decisão trabalhista: TRT4, 7ª Turma, Acórdão - Processo 0020371-37.2015.5.04.0029 (RO), Data: 28/04/2016

Publicado em às 06:08 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020371-37.2015.5.04.0029 (RO)
RECORRENTE: FABIO SCOTTI VILLAGRAN
RECORRIDO: TAP MANUTENCAO E ENGENHARIA BRASIL S/A
RELATOR: EMILIO PAPALEO ZIN

EMENTA

ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. ACUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. O pagamento cumulativodos adicionais de insalubridade e periculosidade encontra óbice no artigo 193, § 2º, da clt, o qual faculta ao empregadoo direito de optar pelo adicional mais favorável. inexistência de violação aos incisos xxii e xxiii, do artigo 7º, da constituição.Aplicação da Súmula 76 deste Tribunal.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 7ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, NÃO CONHECER o recurso da reclamada TAP MANUTENÇÃO EENGENHARIA BRASIL S.A. quanto ao item " "INEXIGIBILIDADE DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PATRONAL". No mérito, por unanimidade, DARPROVIMENTO PARCIAL ao recurso ordinário da reclamada TAP MANUTENÇÃO E ENGENHARIA BRASIL S.A. para determinar a observânciana apuração do intervalo intrajornada o limite de tolerância previsto no art. 58, § 1º, da CLT. Por maioria, vencidoem parte o Relator, NEGAR PROVIMENTO ao recurso ordinário do reclamante FABIO SCOTTI VILLAGRAN. Inalterado o valor arbitradoà condenação.

Intime-se.

Porto Alegre, 28 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

A reclamada recorre ordinariamente contra a sentença de parcial procedência da ação (ID 4a303c2 complementada pelade embargos de declaração ID b857338). Busca absolvição do pagamento do adicional de periculosidade, diferenças por equiparaçãosalarial, diferenças de FGTS, diferenças de adicional noturno, intervalo intrajornada, diferenças e integrações decorrentesdos pedidos deferidos, diferenças salariais pelos reajustes normativos, horas extras e reflexos sobre os repousos semanais,devolução dos descontos, multa do art. 477 da CLT, honorários advocatícios. Sucessivamente, requer a incidência do adicionalde periculosidade apenas sobre o salário básico da categoria, sem o acréscimo de outros adicionais. Pretende a pronúnciada prescrição quinquenal do FGTS. Busca afastar a incidência da contribuição social previdenciária patronal. Invoca a decadênciadas contribuições previdenciárias. Sucessivamente, requer seja autorizado o abatimento dos valores pagos a título de horasextras e a limitação da condenação ao adicional extraordinário e a incidência dos honorários advocatícios sobre o valor líquidoda condenação. Pretende a redução do valor dos honorários periciais (ID b21c841).

O reclamante apresenta recurso ordinário (ID ded942e). Objetivao deferimento das horas extras (hora mais adicional), a contar da oitava diária e quadragésima segunda semanal, com reflexos.Busca o reconhecimento da cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade. Pretende a adoção do salário contratualcomo base de cálculo do adicional de insalubridade pago e o deferimento das diferenças pela majoração da média remuneratória.Requer a adoção do adicional normativo de 60% para pagamento do intervalo intrajornada.

Há contrarrazões pela reclamada (ID 2995b4f) e pelo reclamante (ID2154478). O autor argui o não conhecimento do recurso da ré em relação ao item ""INEXIGIBILIDADE DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PATRONAL",por ausência de pronunciamento do primeiro grau sobre a matéria, visando evitar qualquer supressão de instância.

O feito sobe a este Tribunal para exame e julgamento dos recursos.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARMENTE

NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DA RECLAMADA NO ITEM"INEXIGIBILIDADE DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PATRONAL"

O autor, em contrarrazões, argui o não conhecimento dorecurso da ré, no tópico, "INEXIGIBILIDADE DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PATRONAL", por ausência de pronunciamento do primeiro grausobre a matéria, visando evitar qualquer supressão de instância. Aduz ser inovatório à lide o recurso.

Com razão.

A reclamada inova a lide ao arguir a inexigibilidade da contribuiçãosocial patronal.

Trata-se de matéria não suscitada na defesa (ID 68330c7 – págs.01-41). Destaco que a legislação invocada pela recorrente é anterior a sentença (Lei nº 8.212/91,Decreto nº 7.660/2011, Leinº 13.043/2014 e Lei nº 12.715/2012) .

Assim, não conheço do recurso da ré quanto ao item " "INEXIGIBILIDADEDA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PATRONAL".

MÉRITO

MATÉRIA COMUM AOS RECURSOS

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

Foi deferido o pagamento de adicional de periculosidadecom os reflexos pleiteados na inicial, quais sejam, integrações no aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço, férias com1/3, 13º salários, no adicional de antiguidade (adicional por tempo de serviço) e FGTS mais 40%, calculado sobre o saláriobase do autor e autorizada a dedução dos valores pagos sob a rubrica adicional de insalubridade.

A reclamada pretende a absolvição da condenação. Sucessivamente,requer a incidência do adicional de periculosidade apenas sobre o salário básico da categoria, sem o acréscimo de outros adicionaise a observância da proibição de cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade. Aduz ser equivocada a conclusãopericial quanto ao desenvolvimento de atividades na pista do aeroporto e ingresso em depósitos de inflamáveis, pois o mesmo"expert", em resposta aos quesitos da empresa consigna que o autor não laborou em pista e não fazia abastecimento. Diz queo autor percebia adicional de insalubridade em razão do desempenho da função de pintor de aeronave. Nega o uso de materialinflamável ou explosivos na pintura e o ingresso em área de risco. Destaca que o reclamante não participava de abastecimento,tampouco acompanhava o abastecimento de aeronaves, havendo empresa específica nos aeroportos para tais atividades. Referenão gerar o adicional em tela a exposição eventual ao risco. Narra ser utilizado no abastecimento de aeronaves, atualmente,a tecnologia de sistema de engate rápido, impossibilitando a ocorrência de fogo pela ausência de elementos necessários parainiciar uma combustão, ocorrendo a atividade apenas após a conferência da total segurança e sendo certo que o caminhão servidorpossui retentor de fagulhas no escapamento, afastando o risco ou condições perigosas pela simples operação de abastecer. Afirmaobservar os padrões internacionais de segurança em relação ao trabalho em aeronaves nos hangares de manutenção, de modo queesse local não pode ser considerado como local perigoso em razão de todo o procedimento realizado na aeronave antes de seuingresso e pela ventilação direta. Diz que o procedimento adotado pela empresa elimina os gases dos tanques de combustíveldas aeronaves por completo. Destaca, inicialmente, ser estacionada a aeronave em área externa ao hangar, com o isolamentode todo entorno, sendo restrita a equipe que acompanha o abastecimento, formado por Técnico de Segurança e um mecânico (designadoespecificamente para esta função é de grupo diverso do reclamante) da recorrente, além do funcionário da companhia abastecedora.Sustenta proceder teste de explosividade com aparelho especifico (gastec), bem como apenas após a drenagem completa dos tanques,com os mesmos esgotados de combustível, a aeronave adentra o hangar da empresa. Assevera que o simples fato de o autor transitar/circulardentro de um hangar não é condição ensejadora de periculosidade, "considerando a inexistência de qualquer combustível aliarmazenado e/ou movimentado (exceto o que se encontra nos tanques de consumo das aeronaves), não é condição ensejadora depericulosidade, esclarecendo que referido hangar não é área de risco." [sic] (fl. b21c841 – pág. 08). Diz estar previsto noitem 16.6.1 da NR 16 que o combustível dentro do tanque do veículo para consumo próprio não gera periculosidade. Alega serrealizado o procedimento de "destanqueamento" pela empresa BR/Aviation, em média, uma vez por semana, durante a madrugada,iniciando às 01h e finalizando às 02h, sendo que a aeronave submetida é posicionada externamente ao hangar (no pátio e a céuaberto) e toda a sua área perimetral é sinalizada/demarcada pela empresa, assim como estabelecido no sub-item 16.8 / NR.16/ Portaria 3.214/78, com autorização de entrada na área demarcada apenas de pessoas credenciadas, composta a equipe de quatromecânicos da BR Aviation e um bombeiro. Diz que, na primeira purga, a aeronave continua posicionada externamente ao hangarem área demarcada / sinalizada, em observância do disposto na NR.16 (subitem 16.8), com ingresso apenas de quatro mecânicose um bombeiro. Sustenta haver a extração, durante a purga, de 150 a 200 litros de combustíveis dos drenos da aeronave, procedimentosequencial ao de destanqueamento, realizado na madrugada, entre 3 horas e 6 horas da manhã, na mesma média semanal. Descreveque, na segunda purga, a aeronave até então posicionada externamente no pátio é conduzida por trator para o interior de umdos cinco hangares existentes na empresa, estando a aeronave elevada e com inclinação de 30º aproximadamente, em relação aopiso, havendo, ainda, um resíduo de combustível interno ao tanque e que escorre até os drenos, após a conclusão da segundapurga, o combustível extraído é imediatamente conduzido até uma área externa para ali depósito/descarte do produto. Defendenão gerar condição perigosa a segunda purga pela quantidade residual e insuficiente de combustível extraído, mais ou menosde seis litros, inferior ao limite de duzentos litros de combustível líquido da NR-16. Aduz não configurarem os procedimentosacima descritos a mesma situação de enchimento de vasilhames com combustível líquido, prevista no Anexo 02, item 2, subitemVII, "a", da NR-16, direcionada ao trabalhador que tem como atividade predominante de encher vasilhames, fechá-los e acondicioná-losem embalagens. Alega não ser passível de configurar habitualidade a atividade de encher o balde com combustível na segundapurga, realizado um vez por semana, em qualquer um dos cinco hangares existentes, com duração de cinco a dez minutos. Refereser rara a ocorrência de estar o trabalhador transitando no hangar e, no mesmo momento, estar acontecendo uma segunda purgaresidual de combustível líquido. Afirma ser eventual o procedimento de ventilação do tanque das aeronaves, por exemplo, nosúltimos três meses de 2014, foi efetuado apenas quatro vezes, sendo necessário somente quando há intervenção no interior dotanque, adotando-se as medidas de prevenção da NR-33 (espaço confinado). Por fim, invoca a impossibilidade de cumulação dosadicionais de insalubridade e periculosidade.

O reclamante postula o deferimento da cumulação dos adicionais deinsalubridade e periculosidade. Aduz serem parcelas distintas e autônomas e que a legislação vigente não veda o pagamentoacumulado. Entende violado o art. 7º, "caput" e V e XXIII, da Constituição Federal. Busca seja afastamento o comando da sentençade dedução dos valores pagos a título de adicional de insalubridade.

Sem razão ambas as partes.

O contrato de trabalho entre as partes vigorou de 06-11-00 a 28-10-04(TRC d94ad39 – pág. 01), com percepção em todo período de adicional de insalubridade em grau máximo pelo desenvolvimento dafunção de pintor de aeronaves.

Segundo o laudo pericial (ID cec93c4 – págs. 01-19), o autor desenvolvia,entre outras atividades, as seguintes tarefas:

" – uma vez por semana, auxiliava o pessoal da mecânica geral no destanqueiode combustível, retirada do resíduo com um latão e um funil.

- Buscava produtos químicosno almoxarifado geral de químicos, pois no segundo turno, seu turno de trabalho, não tinha atendente no almoxarifado geral,a chave ficava na Provedoria e ele pegava a chave.

- Referiu que buscavano almoxarifado geral, metil , nafta, álcool isopropílico, uma bombona de 30 litros e um recipiente de 20 litros e fracionava, enchia recipientes de um litro, 2 litros, 5 litros de acordo com o serviço a ser executado no hangar 2, onde fica localizadoo almoxarifado de produtos químicos do setor.

- Havia no hangar 2 ,dois tambores de 200 litros de Metil, utilizados para a limpeza dos equipamentos utilizados nas pinturas, também fracionava.Havia uma média de 500 galões de 3,6 litros de tinta e vários recipientes de 1, 2, 5, 20 e de 30 litros de produtos químicose um tambor de 200 litros de resíduos de solventes e tintas.

- Permanecia no localenquanto era feita a desgaseificação das aeronaves, só nas que são abertos os tanques para a manutenção. Com portas fechadas.

- Trabalhava no interiordos tanques de combustível das aeronaves para limpeza, remoção de fungos e secagem do resíduo de combustível, pois retocavao interior dos tanques com pincel" (págs. 03-04).

O representante da ré descreve que

"A cada uma semana, dez dias, tem inspeções das aeronaves, qualquer danificaçãona fuselagem, é aberto um documento de avaliação química para avaliar danos na fuselagem, a inspeção é realizada pelo inspetor.

- Os produtos químicossão solicitados para o setor de Provedoria, eles fornecem, normalmente é o atendente do almoxarifado de pintura. Existem doisatendentes no almoxarifado químico central, um no primeiro turno e outro no segundo turno. Concordou com os fracionamentosde produtos químicos pelo autor.

Existe um almoxarifadogeral de Produtos químicos afastado dos hangares e um almoxarifado de pintura no hangar 2. O autor tinha acesso a todos oshangares. A média é de 250 litros de galões de 3,6 litros e quantidades menores de 1, 5, 20 e 30 litros de outros produtosquímicos. Havia somente um tambor de 200 litros de Metil e um tambor de resíduos de solventes e tintas. A limpeza dos tanquesé realizada pelo auxiliar de limpeza.

- Conforme o Sr. Scola,quatro mecânicos são autorizados a fazer o abastecimento no interior da área isolada, permanece no local só o mecânico autorizado,o bombeiro e o operador do caminhão tanque. A desgaseificação é realizada com as portas abertas"

(fl. 04).

A conclusão pericial é de que as atividades do reclamante eram periculosasconforme o Anexo 2 da NR-16 da Portaria nº 3.214/78 pela armazenagem de inflamáveis líquidos em tanques ou vasilhames em recintofechado (hangar).

Esclarece o perito em resposta aos quesitos do autor que o hangaré considerado área de risco.

O representante da ré, durante a inspeção técnica, confirmoua presença de inflamáveis (Metil, tintas e solventes), aproximadamente, no total de 450 litros ou mais, sem considerar o restode combustível contido na aeronave e o tambor de resíduos, em quantidade suficiente para configuração da condição perigosadentro dos hangares, condição constatada pelas fotos do perito (ID cec93c4 – págs. 06-08).

As razões recursais da reclamada mostram-se contraditórias, pois,inicialmente, afirma ser drenado todo o combustível do tanque da aeronave antes do ingresso no hangar, em seguida, a mesmaalega a inexistência de armazenamento ou movimentação de combustível no hangar, "exceto o que se encontra nos tanques de consumodas aeronaves" [sic]. Assim, prevalece a conclusão do perito de que havia combustível no tanque da aeronave dentro do hangar.

Assim, o fato de o reclamante não realizar o abastecimento da aeronave,por si só, não obsta o deferimento do adicional de periculosidade pois é incontroverso o desempenho de suas atividades dentrodo hangar, considerado área de risco pela quantidade de inflamáveis existente no local.

A prova oral ratifica a conclusão pericial. A testemunha trazidapelo autor declara que:

"havia nos hangares aviões com os tanques abertos; que estavam sendorecarregados ou retirado o combustível; que quando os aviões estavam com tanque aberto era realizada purga de querosene; queficavam trabalhando no avião enquanto acontecia a purga; que em média de 200/500 litros de querosene sai durante a purga;que no almoxarifado tinha produtos do tipo: tinta, tiner, solventes, removedor; que era material de pintura em bastante quantidade,sendo 1000, 2000 litros de cada tipo; que não havia isolamento enquanto era feita purga; que podiam andar ao redordo avião durante o procedimento" (ID 10b82e2 – pág. 01).

A ocorrência das inspeções e das purgas de combustível, bem comoa desgaseificação dos tanques, na média informada pela ré, de uma vez por semana não configura trabalho eventual.

As questões descritas nas razões recursais da ré não elidem a conclusãodo perito técnico, fundada nas informações prestadas pelas partes, na vistoria do local de trabalho e no conhecimento do "expert",devendo ser mantida a condenação.

Nesse sentido, já se manifestou esta Turma Julgadora, em feito análogo,envolvendo a mesma reclamada e a atividade desenvolvida dentro de hangares onde eram realizadas operações de purga de combustível,conforme segue:

Adicional de periculosidade. Exposição intermitente em área de risco.Devido. A expressão "permanente" contida no artigo 193 da CLT não determina que a exposição do trabalhador ao risco tenhade ser desenvolvida de forma constante. O ingresso regular e habitual do trabalhador em área de risco configura o caráterde intermitência e confere o direito à percepção do adicional de periculosidade, nos termos da Súmula 364 do TST. (TRT da4ª Região, 7ª Turma, 0020013-27.2014.5.04.0023 RO, em 11/06/2015, Desembargadora Denise Pacheco – Relatora, participaram dojulgamento, Desembargador Emílio Papaléo Zin e Desembargador Wilson Carvalho Dias)

Não acolho a pretensão do autor.

Compartilho do entendimento da sentença no sentido de que é vedadaa percepção cumulada dos adicionais de insalubridade e periculosidade, uma vez que o art. 193, § 2º, da CLT dispõe expressamentesobre o tema que "o empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido".

Esclarecendo a controvérsia, Valentin Carrion aponta que:

"A lei impede a acumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade;a escolha de um dos dois pertence ao empregado (art. 193, §2º), após o trânsito em julgado da sentença, no processo deconhecimento." (Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 32 ed. atual. Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2007,p. 189).

Ao garantir o direito a um "adicional de remuneração para as atividadespenosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;" o inciso XXIII do art. 7º da Constituição Federal remete o intérpreteà legislação regulamentadora, consignando uma alternatividade na percepção dos adicionais que é exercida pelo trabalhadoratravés do direito de opção previsto no § 2º do art. 193 da CLT.

No mesmo sentido, recente Súmula 76 deste Tribunal Regional, a qualdispõe que:

ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. ACUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.O pagamento cumulativo dos adicionais de insalubridade e periculosidade encontra óbice no artigo 193, § 2º, da CLT, oqual faculta ao empregado o direito de optar pelo adicional mais favorável. Inexistência de violação aos incisos XXII e XXIII,do artigo 7º, da Constituição.

Nego provimento aos recursos.

HORAS EXTRAS. REGIME COMPENSATÓRIO

A reclamada defende a validade do regime de banco de horase de compensação semanal. Diz ser legal a jornada de trabalho praticada, com escala de cinco dias trabalhados, dois de repousoe uma hora de intervalo, com previsão no contrato de trabalho de labor diário de 8h24min e semanal de 42 horas, para compensaçãodo trabalho aos sábados, amparado em norma coletiva (v.g. cláusula 10). Aduz que a jornada não compensada, era devidamentequitada, inclusive com hora extra especial. Busca absolvição do pagamento de horas extras acima da 42ª semanal, domingos eferiados. Sucessivamente, requer seja autorizado o abatimento dos valores pagos a título de horas extras, consideradas ascompensações, limitado ao adicional extraordinário por aplicação da Súmula nº 85 do TST.

O reclamante pretende o deferimento das horas extras (hora maisadicional), a contar da oitava diária e quadragésima segunda semanal, com mesmos reflexos da sentença e demais critérios aliprevistos, diante da nulidade do regime de compensação horária, inclusive o banco de horas. Entende violado o item V da Súmulanº 85 do TST. Aduz ser adotado o regime compensatório por banco de horas, além da compensação semanal, razão pela qual deveser observado o limite diário para deferir como extra as horas excedentes a oitava diária.

Com razão parcial apenas o autor.

A Julgadora de origem, em relação aos meses em que não há registro,deferiu o pagamento de mais duas horas extras diárias, além da jornada compensada, e uma hora extra pelo intervalo não fruído.Nos meses em que há ponto, acolheu a jornada ali registrada, inclusive em relação aos intervalos. Tendo em vista ser insalubreo labor, entendeu pela nulidade da jornada compensatória e do banco de horas, deferindoo pagamento de adicional de horas extras irregularmente compensadas a partir da 8ª diária até a 42ª e pela invalidade do bancode horas, são deferidas horas extras (hora acrescida do adicional) para as excedentes da 42ª semanal, com reflexos (ID4a303c2 – pág. 02).

A cláusula 10 da normas coletivas que estabelece o regime compensatórioprevê que (ID e3c62b2 – págs. 03-04):

"10.3. Para efeito de compensação de horas extras, ashoras extras trabalhadas em dias úteis serão consideradas com 100% de adicional e as trabalhadas em domingos e feriados serãoconsideradas com 150% (cento e cinquenta por cento);

10.4.O dia da compensação será fixado de comum acordo;

10.5.Na hipótese de prorrogação que ultrapassar 02 (duas) horas, o empregador fornecerá auxílio alimentação ao aeroviário, a partirde 01 de dezembro de 2012, no valor correspondente a R$ 9,83 (nove reais e oitenta e três centavos) excetoquando fornecer refeição através de serviços próprios ou de terceiros.

10.6.O aumento de horas de trabalho acima da jornada normal, até o máximo de 02 (duas) horas, poderá ser determinado pelas Empresasdesde que compensem equitativamente o acréscimo com redução de horas ou dias de trabalho. O referido aumento, desde que compensado,não obrigará o acréscimo de salário ou pagamento de adicional;

10.7.A compensação das horas extraordinárias se fará até o último dia do mês subsequente àquele em que tenha ocorrido a prorrogaçãoda jornada de trabalho. Caso não sejam compensadas, deverão ser pagas no mês imediatamente posterior ao mês estipulado paracompensação;

10.8.A compensação das horas extraordinárias poderá ser efetuada em período superior ao estabelecido no item 10.7., mediante acordoentre a empresa interessada e o Sindicato dos Aeroviários de Porto Alegre;

10.9.Na forma do artigo 59 da CLT fica dispensado acordo individual para prorrogação ou compensação de horário, face ao acordadocoletivamente'.

Não consta no recurso da ré insurgência especifica em relaçãoao deferimento do adicional de horas extras para horas compensadas a partir da 8ª até a 42ª hora semanal.

A leitura das razões recursais revela a existência de expressa limitaçãoda inconformidade da ré para horas extras acima da 42ª hora semanal: "merece reforma a r. sentença para julgar improcedenteo pagamento de horas extraordinárias, seja excedente a 42ª horas diária, domingos e feriados,sendo consideradas as compensações"[sic] (ID b21c841 – pág. 34).

Não foram atacados, de forma expressa, os fundamentos da sentençapelo acolhimento do demonstrativo do autor de horas extras devidas pela não observância do art. 58, § 1º, da CLT. Destaforma, não há como acolher o recurso da demandada.

Assiste razão ao reclamante quanto à pretensão de afastar a limitaçãodada na sentença de deferimento apenas do adicional extraordinário para as horas além da 8ª diária até à 42ª semanal.

Destaco que já foi contemplado na decisão de origem o pagamentoda hora mais adicional para aquelas laboradas após à 42ª hora semanal, tendo objeto o recurso do autor em relação as mesmas.

O exame dos registros de ponto (ID cb81400 – págs. 01-12 e ID 69ca841- págs. 01-12) leva a conclusão que as horas eram computadas, simultaneamente, para fins de compensação horária e de bancode horas, pela ausência de discriminação expressa.

Nesse sentido, transcrevo registro de ponto do período de 01-01-13a 31-01-13 (ID cb81400 – pág. 01):

Cartão Ponto

FABIO SCOTTI VILLAGRAN

50020167 PINTURA HANGAR

ARTÍFICEDEMANUTENÇÃO

Horários: 0456 16:00 20:30 21:30 01:00 INTERVALO DE 01:00 h

0486 16:30 20:30 21:30 02:00 INTERVALO DE 01:00 h

Dia Sem Hor Marcações

01 TER 9997 Feriado

02 QUA 0486 16:25 20:25 21:25 02:00

03 QUI 0486 16:25 20:17 21:17 02:00

04 SEX 0456 15:51 20:30 21:35 01:00

05 SAB 9998 12:06 17:03

06 DOM 9999 DSR

07 SEG 0486 16:25 20:22 21:23 02:00

08 TER 0486 16:25 20:30 21:30 02:00

09 QUA 0486 16:25 20:24 21:24 02:00

10 QUI 0486 16:26 20:20 21:23 02:00

11 SEX 0456 Falta 1º Expediente/Compensand | Falta 2º Expediente/Compensand

12 SAB 9998 Compensado

13 DOM 9999 DSR

14 SEG 0486 16:25 20:30 21:31 02:00

15 TER 0486 Licença Medica

16 QUA 0486 Licença Medica

17 QUI 0486 Licença Medica

18 SEX 0456 Licença Medica

19 SAB 9998 Compensado

20 DOM 9999 DSR

21 SEG 0486 16:26 20:40 21:40 02:01

22 TER 0486 16:25 20:25 21:25 02:00

23 QUA 0486 16:25 20:33 21:33 02:00

24 QUI 0486 16:26 20:27 21:27 02:00

25 SEX 0456 15:55 20:02 21:03 01:01

26 SAB 9998 Compensado

27 DOM 9999 DSR

28 SEG 0486 16:26 18:01 19:00 02:02

29 TER 0486 16:26 20:26 21:28 02:00

30 QUA 0486 16:25 20:30 21:30 02:00

31 QUI 0486 16:27 20:25 21:25 02:00

Demonstrado, portanto, que o trabalho extraordinário, seja ou nãodecorrente da inobservância da contagem de jornada prevista no art. 58, § 1º, da CLT, não era lançado de forma distintaem relação ao regime compensatório.

Desta forma, tenho que todas as horas extraordinárias eram lançadasno regime de banco de horas.

É inaplicável a limitação ao adicional extraordinário, quando setratar de banco de horas, conforme o item V da Súmula nº 85 do TST.

Não tem objeto o recurso da ré quanto à dedução das horas extraspagas já autorizado na sentença.

Incabível a observância das compensações decorrentes do banco dehoras pela ausência de prova da sua concessão no prazo previsto na norma coletiva.

Recurso do autor provido para deferir o pagamento das horas extras(hora mais adicional) a partir da oitava hora diária, mantidos os demais critérios e reflexos deferidos na sentença.

Nego provimento ao recurso da ré.

REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS

A sentença indeferiu os reflexos das horas extras peloacréscimo da média remuneratório, com aplicação da OJ nº 394 da SDI-I do TST.

A reclamada afirma ser indevido os reflexos das horas extras emrepousos semanais, por ser o empregado mensalista.

O reclamante postula o deferimento de diferenças decorrentes damajoração da média remuneratória pela integração das horas extras em repousos semanais e feriados. Alega não ser vinculantea OJ nº 394 da SDI-I do TST.

Sem razão ambas as partes.

Os valores percebidos a título de horas extras habitualmente prestadas,como no presente caso, aumentam indubitavelmente a remuneração do trabalhador e, portanto, devem ser considerados no cálculodos repousos semanais, os quais foram pagos apenas com base no salário hora normal, conforme o art. 7º da Lei nº 605/49.

Quanto ao tema, ressalvando posição em sentido contrário, por disciplinajudiciária, aplico a recente Súmula nº 64 deste Tribunal Regional:

"REFLEXOS DE HORAS EXTRAS EM REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS E FERIADOS.AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA. O aumento do valor dos repousos semanais remunerados e feriados, decorrente da integraçãode horas extras habituais, não repercute no cálculo de outras parcelas que têm como base a remuneração mensal."

Face à natureza remuneratória e habitual das horas extras,devidos os reflexos, de forma simples como deferido na sentença, sobre as verbas que tem como base de cálculo a remuneração.

Nego provimento.

INTERVALO INTRAJORNADA

Foi acolhido pela sentença o demonstrativo do autor emrelação aos intervalos parcialmente fruídos, alem de ser fixada a não fruição do mesmo nos meses em que não juntado o registrode ponto. Houve deferimento da totalidade dos intervalos intrajornada nos dias de não concessão ou fruição parcial, com adicionalde 50% e reflexos (ID 4a303c2 – pág. 06).

A reclamada objetiva a absolvição da condenação. Sustenta não haverprova da fruição parcial do intervalo intrajornada. Aduz haver previsão no rodapé das folhas ponto da dispensa de registrodo intervalo. Afirma que o refeitório está localizado em área externa das dependências da empresa, levando-se em média 10minutos de deslocamento para chegada e mais 10 minutos para retorno, restando comprovado sua utilização pelos descontos denominados"Refeição" e Refeição consumo extra", conforme se evidencia nos contracheques. Destaca disponibilizar sala de descanso, paraque os colaboradores possam usufruir do intervalo destinado à alimentação e descanso caso queiram. Sucessivamente, busca adedução das horas extras quitadas e a exclusão sobre os reflexos por ser o empregado mensalista.

O reclamante pretende a adoção do adicional normativo de 60% paracálculo das horas decorrentes da não concessão do intervalo intrajornada. Alega que o art. 71, § 4º, da CLT estabeleceo adicional de 50% apenas como parâmetro mínimo, devendo ser observada a regra da aplicação da norma mais favorável.

Com parcial razão a reclamada.

Não houve inconformidade expressa da reclamada em relação ao entendimentoda Julgadora de origem de que devido o intervalo intrajornada nos meses em que não juntados os registros de pontos, devendoser mantido esse aspecto na sentença.

No tocante ao período em que apresentados os cartões-ponto (ID 0d70ced- págs. 01-12, ad89092 – págs. 01-12, ID c9617fc – págs. 01-12, ID cb81400 – págs. 01-12, ID 69CA841 – págs. 01-12), o autorapresentou, por amostragem, demonstrativo onde consta a não concessão de intervalos intrajornada nos dias 13 a 15-09-10, 21e 22-09-10 e 27-09-10, 20 e 26-03-11, dias 10, 16 e 30-04-11 (ID 3ec3821 – págs. 15-16).

É igualmente apontados dias de fruição de intervalo intrajornadacom 58 minutos (dias 30-03-11 e 14-04-11) e de 59 minutos (dias 09 e 10-11-10).

Tenho que deve ser observado, na apuração do intervalo intrajornadanão fruído de forma integral, o mesmo limite de tolerância previsto no art. 58, § 1º, da CLT. Desta forma, as fraçõesde minutos inferior a cinco a cada batida não acarreta condenação.

Adoto sobre a matéria o entendimento da Súmula nº 79 deste Tribunal:

"Súmula nº 79 – INTERVALO INTRAJORNADA DE UMA HORA. FRUIÇÃO PARCIAL. DIFERENÇADE POUCOS MINUTOS PARA COMPLETAR UMA HORA A CADA REGISTRO DIÁRIO DE PONTO. Aplica-se aos intervalos intrajornada de uma hora,por analogia, a regra do artigo 58, § 1º, da CLT, de modo que, dentro da margem de minutos diários ali estabelecida,exime-se o empregador do pagamento da remuneração de que trata o artigo 71, § 4º, da CLT".

Quanto ao adicional extraordinário pretendido pelo autor,o intervalo intrajornada não constitui horas extras propriamente ditas, portanto, não se aplica o adicional de 60% previstona cláusula 10 da convenção coletiva para as horas extraordinárias (ID 61ca6e5 – pág. 03).

Por esse mesmo fundamento, não cabe a dedução das horas extras pagassobre aquelas decorrentes do intervalo intrajornada não fruído ou parcialmente usufruído, improcedendo o pedido sucessivoda ré.

Recurso da reclamada provido em parte para determinar a observânciana apuração do intervalo intrajornada o limite de tolerância previsto no art. 58, § 1º, da CLT. Nego provimento ao recursodo autor.

RECURSO DA RECLAMADA. ITENS REMANESCENTES

EQUIPARAÇÃO SALARIAL

A reclamada não se conforma com a condenação ao pagamentode diferenças salariais pela equiparação com o paradigma. Alega que o autor e o paradigma laboravam em locais diversos, bemcomo o Sr. Gilssimar possuir maior qualificação técnica, detentor de certificações qualitativas com enquadramento em grauII. Afirma ser claro que os graus I e II são distintos. Diz ser o paradigma detentor de maior pericia e especificação técnica,onde este exercia com maior antecedência as atividades ligadas a pintura (manutenção de aeronave), fato este que o deixa commaior produtividade e qualidade técnica.

Sem razão.

O direito à equiparação salarial entre dois empregados de um mesmoempregador passa a existir, em conformidade com os requisitos estabelecidos em lei, quando: ambos trabalham na mesma localidade;a função seja idêntica; o trabalho seja exercido com igual produtividade e perfeição técnica; entre os dois empregados nãohaja diferença superior a dois anos de labor na mesma função; inexistência de quadro de carreira na empregadora cujas promoçõessão alternadamente por merecimento e antiguidade; o paradigma não seja um trabalhador readaptado.

Na hipótese dos autos, o paradigma foi admitido em 01-10-02 e oautor em 06-11-00, para o cargo de pintor de aeronaves.

A alegada distinção entre os pintores de graus I e II não está evidenciadaa justificar a diferença salarial.

Ao contrário, a prova oral confirma a identidade funcional.

A testemunha trazida pelo autor é justamente o paradigma indicado,Sr. Gilssimar Weber dos Santos, corroborando a tese de que "não havia diferença entre as tarefas feitas por ambos; que a qualidadedo serviço era a mesma" (ID 10b82e2 – pág. 01).

Competia a empregadora a produção de prova da invocada diferençade produtividade e qualificação técnica, encargo do qual não se desincumbiu a contento.

Nego provimento.

DIFERENÇAS DE FGTS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

A reclamada busca a reforma da condenação ao recolhimentodas diferenças do FGTS incidentes sobre todo o contrato com acréscimo de 40%. Refere que o reclamante deixou de apresentarextratos analíticos para comprovar suas alegações, ônus do qual não se desincumbiu. Refere que a Caixa Econômica Federal forneceextrato analítico mediante pedido do titular da conta vinculada ou ofício judicial, o que deixou de ser realizado nos autos.Alega que sempre realizou corretamente os recolhimentos devidos ao fundo de garantia por tempo de serviço. Argui, por fim,a observância da prescrição quinquenal. Sustenta ter sido declarada a inconstitucionalidade das normas que previam o prazoprescricional de 30 anos para as ações relativas aos valores não depositados no FGTS pelo STF.

Sem razão.

Ao contrário do sustentado pela recorrente, constam dos autos extratosdo FGTS (IDs c2f309b – págs. 01-02, 1b5c955 – págs. 01-02, 3ccbfc2 – págs. 01-02 e 4852b70).

O reclamante, na manifestação sobre os documentos juntados apontadiferenças e indica período em que não demonstrado o recolhimento (ID 3ec3821 – pág. 23)

Verifico que não há nos autos prova de depósitos integrais dos anosde 2011 e 2012, sendo devidas as diferenças salariais deferidas.

É trintenária a prescrição para recolhimento do FGTS do contratode trabalho.

Aplico à espécie o disposto na Súmula nº 362 do TST:

SÚMULA Nº 362 DO TST. FGTS. PRESCRIÇÃO. É trintenária a prescrição dodireito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o términodo contrato de trabalho.

Provimento negado.

ADICIONAL NOTURNO

A recorrente pretende afastar a condenação ao pagamentode diferenças de adicional noturno. Alega ter pago corretamente a parcela.

Sem razão.

A condenação está fundada no acolhimento do demonstrativo de diferençasde adicional noturno apresentado pelo autor, pela não observância na contagem correta da hora noturna e pelo inequívoco descumprimentopela empresa do disposto no item II da Súmula 60 do TST, matéria que não foi expressamente atacada pela recorrente, devendoser mantida a condenação.

O autor cumpria jornadas de trabalho das 16h30min às 02h, das 21h30minàs 07h e das 22h às 07h, sendo induvidosa a não incidência do adicional noturno sobre as horas laboradas após às 5h.

Nego provimento.

DECADÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA

A reclamada alega que a Fazenda Pública possui o prazode cinco anos para analisar o fato gerador e realizar o efetivo lançamento do crédito tributário (constituição), conformese depreende no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional, considerando-se o primeiro dia do exercício seguinte àqueleem que deveria ter sido realizado o lançamento como marco inicial do prazo para o exercício do direito de constituir o créditotributário. Aduz estar previsto no art. 43 da Lei nº 8.212/91 que a ocorrência do fato gerador das contribuições sociais seráconsiderada na data da efetiva prestação do serviço (labor), ou seja, o fato gerador não é postergado para após a sentençaobtida nos autos da reclamação trabalhista, portanto, o órgão fazendário poderia e deveria, autonomamente, lançar o tributopara prevenir a decadência, mesmo antes de uma decisão final trabalhista que declare a relação de emprego. Defende que, nãotendo a Fazenda Pública realizado o lançamento dos créditos tributários não declarados esses foram atingidos pela decadência.

Sem razão.

A questão referente à decadência das contribuições previdenciáriasconstitui matéria a ser examinada em liquidação de sentença e na Seção Especializada em Execução deste Tribunal.

Nesse sentido, transcrevo trecho de fundamentação de acórdão dalavra do Exmo. Desembargador André Reverbel Fernandes em recurso interposto pela mesma reclamada:

"O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, após deliberação de seuórgão plenário, editou as Súmulas nº 26 e 51, segundo as quais tanto os recolhimentos previdenciários como fiscais devem serdescontados do crédito do trabalhador constituído em reclamatória trabalhista. Considerando que os descontos decorrem de determinaçãolegal, conforme as Súmulas antes referidas, não há como se cogitar na exclusão da determinação da sentença no que se refereaos recolhimentos previdenciários. Ademais, as questões relativas à aplicação da Lei nº 12.546/2011 ao caso e à alegada decadênciado crédito tributário devem ser dirimidas na fase de liquidação de sentença. Nega-se provimento. (TRT da 4ª Região, 4ª Turma,0020023-40.2014.5.04.0001 RO, em 03/09/2015, Desembargador Andre Reverbel Fernandes, participaram do julgamento, o DesembargadorMarcelo Gonçalves de Oliveira e Desembargador João Pedro Silvestrin)

Nego provimento.

DIFERENÇAS SALARIAIS

A recorrente busca afastar a condenação referente ás diferençassalariais por reajustamentos coletivos. Defende o correto pagamento conforme os contracheques.

Sem razão.

O confronto entre os índices de reajuste previsto nas normas coletivase os recibos de salário demonstram que não houve correta atualização salarial, conforme o demonstrativo apresentado pela Julgadorade origem (ID d2c7f09 – pág. 14), que não foi objeto de impugnação expressa.

A título de exemplo, verifico que a convenção coletiva de 2010/2012,estabeleceu reajuste de 8,75% na sua cláusula 2ª, a contar de 30-11-10 (ID bdc6f310 – pág. 01), contudo, esse valor não foiobservado no salário de dezembro do mesmo ano.

Nego provimento.

DEVOLUÇÃO DE DESCONTOS

A recorrente se insurge contra a devolução dos valoresdescontados a título de alimentação, sob as rubricas "REFEIÇÃO", "RESTAURANTE POA" e "REFEIÇÃO CONSUMO EXTRA", conforme sentençade embargos de declaração. Defende terem sido realizados esses descontos com observância do disposto no art. 462 da CLT. Refereter o empregado obtido benefício do convênio havido entre a empregadora e empresa de fornecimento da alimentação e nunca reclamou.Entende haver autorização tácita.

Sem razão.

As normas coletivas não autorizam a realização de descontos sobos títulos de "refeição", "restaurante POA" e "refeição consumo extra". A cláusula 5º da CCT 2008/2010 prevê o pagamento devale-refeição, exceto quando a empresa fornecer refeição através de serviços próprios ou de terceiros, ressalvadas as condiçõesmais favoráveis. A cláusula 6ª trata do pagamento de diárias e alimentação em viagem (ID 40eb314 – pág. 02). O texto foi mantidosem grandes alterações, além dos valores nas normas coletivas anteriores.

Não há notícia nos autos de que a ré esteja cadastrada junto aoPAT, tampouco consta autorização individual para realização dos descontos.

Determina o art. 462 da CLT que "ao empregador é vedado efetuarqualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contratocoletivo".

Neste sentido, ainda, o entendimento pacificado no TST encontra-seexpresso na Súmula nº 342:

"DESCONTOS SALARIAIS. ART. 462 DA CLT. Descontos salariais efetuados peloempregador, com a autorização prévia e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistência odontológica,médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa de seustrabalhadores, em seu benefício e de seus dependentes, não afrontam o disposto no art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstradaa existência de coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico".

Ausente autorização normativa ou individual, deve ser mantidaa condenação.

MULTA DO ART. 477 DA CLT

A recorrente busca afastar o pagamento da multa do art.477 da CLT. Alega ter efetuado o pagamento das verbas rescisórias no prazo legal. Defende não configurar a mora o atraso naformalização da rescisão.

Sem razão.

O aviso-prévio foi concedido em 29-10-14, na forma indenizada,constando como data do afastamento o dia 28-10-14.

A rescisão contratual foi homologada em 17-11-2014 (ID d94ad39 -págs. 01-02 e ID d24c1db – págs. 01-02).

Consoante o disposto no § 6° do art. 477 da CLT, o pagamentodas parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado, no caso de aviso prévio indenizado,até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão.

O prazo para contagem desse prazo observa os termos do art. 132do Código Civil conforme a OJ nº 162 da SDI-I do TST:

MULTA. ART. 477 DA CLT. CONTAGEM DO PRAZO. APLICÁVEL O ART. 132 DO CÓDIGOCIVIL DE 2002 (atualizada a legislação e inserido dispositivo) – DJ 20.04.2005 A contagem do prazo para quitação das verbasdecorrentes da rescisão contratual prevista no artigo 477 da CLT exclui necessariamente o dia da notificação da demissão einclui o dia do vencimento, em obediência ao disposto no artigo 132 do Código Civil de 2002 (artigo 125 do Código Civil de1916).

Não há prova de pagamento das verbas rescisórias antes do dia 17-11-14,quando já ultrapassado o prazo legal de dez dias, devendo ser mantida a condenação.

REFLEXOS DAS PARCELAS DEFERIDAS

Mantida a condenação ao pagamento de parcelas com naturezasalarial é devida a sua repercussão nas verbas que tem a remuneração como base de cálculo.

HONORÁRIOS PERICIAIS

A recorrente pretende a redução do valor dos honoráriospericiais para quantia correspondente a um salário-mínimo.

Sem razão.

A quantia fixada a título de honorários periciais, de R$ 1.500,00,mostra-se condizente com a complexidade do trabalho efetuado e com os valores praticados nessa Justiça Especializada, nadahavendo a reduzir.

Nego provimento.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A ré objetiva a absolvição dos honorários de assistênciajudiciária, por não estar o autor assistido por procurador credenciado pela entidade sindical. Defende não estarem atendidosos requisitos da Lei nº 5.584/70. Invoca as Súmulas nº 219 e 329 do TST. Sucessivamente, requer a incidência dos honoráriossobre o valor líquido da condenação.

Sem razão.

Na espécie, há apenas a declaração de miserabilidade jurídica doautor (ID 72a992a).

Entendo que, no âmbito do processo do trabalho, os honorários advocatícios,qualificados como assistenciais, são devidos quando preenchidos os requisitos previstos na Lei nº 5.584/70, nos termos dasSúmulas 219 e 329, ambas do TST.

Entretanto, ressalvando tal posição em sentido contrário, por disciplinajudiciária, aplico a Súmula nº 61 deste Tribunal Regional:

"HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, sãodevidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicatorepresentante da categoria profissional".

Assim, mantenho a condenação ao pagamento de honorários assistenciaisde 15% sobre o valor bruto da condenação.

Não acolho o pedido sucessivo, em atenção à Súmula 37 deste Tribunale ao art. 11, parágrafo 1º, da Lei nº 1060/50.

Recurso não provido.

RECURSO DO RECLAMANTE. ITEM REMANESCENTE

BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

O reclamante pretende o deferimento de diferenças do adicionalde insalubridade pago pela adoção do salário base como critério de cálculo da parcela. Aduz que a base de cálculo do adicionalde insalubridade deve ser a efetiva remuneração do empregado, conforme determina o art. 7º, XXIII, da Constituição Federalque revogou o Art. 192 da CLT quando determina a utilização do salário mínimo para esse fim.

Sem razão.

O art. 7º, inc. XIII, da Constituição da República assegurao direito ao "adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres e perigosas, na forma da lei". A jurisprudênciauniformizava a questão mediante os termos da antiga redação da Súmula nº 228 do TST, no sentido de que o salário-mínimo seriaa base de cálculo para o adicional de insalubridade, salvo nas hipóteses previstas na Súmula nº 17 do TST, quando, em decorrênciade lei, convenção coletiva ou sentença normativa, o trabalhador percebesse salário profissional, caso em que seria sobre estecalculado.

A discussão acerca da matéria instaurou-se em maiores proporçõesquando da edição da Súmula Vinculante nº 04 do Supremo Tribunal Federal, publicada em 09.05.2008, nos seguintes termos: "Salvonos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem deservidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial".

O Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade dautilização do salário-mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, mas vedou a substituição desse parâmetropor decisão judicial (decisão liminar do Exmo. Min. Gilmar Mendes, proferida em 15.07.2008, em Reclamação ajuizada pela CNI,proc. nº 6.266-0). A norma, embora declarada inconstitucional não sofreu pronúncia de nulidade. Assim, segue regendo as relaçõesobrigacionais em razão da impossibilidade do Poder Judiciário invadir o âmbito do Legislativo a instituir outro critério pararegular a matéria. Destaca-se a Interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal à discutida súmula vinculante, expressandoque outra base de cálculo ao adicional de insalubridade diversa do salário-mínimo importaria em infringir o Princípio da Separaçãodos Poderes (decisão proferida pelo STF na Reclamação nº 8682/RS, Relatora Exma. Ministra Ellen Grace, julgada em 19.11.2009).

Desta forma, entende este Relator que até que seja editada normalegal ou convencional a fixar base de cálculo ao adicional de insalubridade diversa do salário-mínimo, este permanece aplicávelpor observação do art. 192 da CLT, excetuada a hipótese da existência de previsão normativa que preceitue expressamente basediversa e mais vantajosa à parcela, o que não ocorre no caso dos autos.

Destaco ter aplicação a recente Súmula nº 62 deste Tribunal Regional:

"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo do adicionalde insalubridade permanece sendo o salário mínimo nacional enquanto não sobrevier lei dispondo de forma diversa, salvo disposiçãocontratual ou normativa prevendo base de cálculo mais benéfica ao trabalhador."

Assim, nego provimento ao recurso.

Assinatura

EMILIO PAPALEO ZIN

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA CARMEN GONZALEZ:

1. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DARECLAMADA NO ITEM "INEXIGIBILIDADE DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PATRONAL"

Acompanho o voto condutor no que pertine ao não conhecimento dorecurso da reclamada quanto à inexigibilidade da contribuição social patronal, porém divirjo dos seus fundamentos. Ocorreque considero que inexiste interesse recursal, e não que é inovatória a tese recursal. Explico. A sentença não determinouque a reclamada efetue contribuições patronais, mas apenas os recolhimentos das contribuições cabíveis. Aliás, não foi objetoda demanda e tampouco da condenação as contribuições patronais que excedam à previsão legal (inclusive às especificamenteincidentes sobre empresas da área de manutenção e reparação de aeronaves motores, etc, mencionadas na Lei 12.546/2011, incluídaspela Medida Provisória 563/12). A sentença limita-se a autorizar as dedução cabíveis da cota parte do autor e, na fundamentação,determina os recolhimentos das contribuições devidas, mas sem definir critérios para seu cálculo, remetendo para a fase deliquidação sua definição. Daí decorre o entendimento de que sequer detém a reclamada interesse recursal, pois não houve sucumbênciano aspecto.

Assim, preliminarmente, não conheço do recurso por ausência de interesserecursal.

2. HORAS EXTRAS – REGIME COMPENSATÓRIO

Divirjo do voto condutor quanto à não adoção da orientação jurisprudencialconsagrada na Súmula 85, V, do TST, no que tange às horas irregularmente compensadas no decorrer da semana (assim tidas asexcedentes à 8ª diária até o limite de 42 horas semanais).

De fato, houve implementação concomitante de regime compensatóriosemanal e de banco de horas, com trabalho de 2ª a 6ª feira (compensando, como regra, com folga no sábado) e as demais folgase horas excedentes à carga horária semanal sendo debitadas e creditadas no banco de horas.

Nesse caso, entendo que as horas compensadas no curso da semanaatraem a incidência da Súmula 85, V, do TST, sendo devido somente o adicional de horas extras, nos termos definidos na sentença,de modo que nego provimento ao recurso do reclamante no aspecto.

DESEMBARGADOR WILSON CARVALHO DIAS:

2. HORAS EXTRAS – REGIME COMPENSATÓRIO

Acompanho o voto divergente neste tópico, adotando idênticosfundamentos.

Quanto às demais matérias, acompanho o voto do eminente Relator.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR EMÍLIO PAPALÉO ZIN (RELATOR)

DESEMBARGADORA CARMEN GONZALEZ

DESEMBARGADOR WILSON CARVALHO DIAS




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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