TRT4. ACÚMULO

Decisão trabalhista: TRT4, 9ª Turma, Acórdão - Processo 0020183-20.2014.5.04.0404 (RO), Data: 03/05/2016

Publicado em às 06:02 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020183-20.2014.5.04.0404 (RO)
RECORRENTE: PAULO ANTONIO DA CUNHA
RECORRIDO: UNIMED NORDESTE RS SOCIEDADE COOP DE SERV MEDICOS LTDA
RELATOR: JOSE CESARIO FIGUEIREDO TEIXEIRA

EMENTA

ACÚMULO DE FUNÇÕES. ATIVIDADES SEM ACRÉSCIMO DE RESPONSABILIDADE OU COMPLEXIDADE. ADICIONALINDEVIDO. A realização de atividades variadas não caracteriza, por si só, acúmulo de funções. Se as atribuições sãocompatíveis com o cargo desempenhado e não houve acréscimo de responsabilidade ou complexidade nas tarefas do empregado, nenhumadicional é devido a título de acúmulo de funções. Aplicação do parágrafo único do art. 456 da CLT.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 9ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por maioria, vencido em parte o Juiz Relator, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSOORDINÁRIO DO RECLAMANTE para acrescer à condenação o pagamento de honorários assistenciais de 15% (quinze por cento)do valor da condenação. Estimativa de valor da condenação que se mantém inalterada.

Intime-se.

Porto Alegre, 28 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformado com a sentença proferida no id nº 78c8a07, o reclamante interpõe recurso ordinário com fundamentosno documento id nº 46ba1f9. O recurso versa sobre suspeição de testemunha, competência material, adicionais de insalubridadee periculosidade, acúmulo de funções, dano moral , honorários advocatícios e multa pelo atraso no pagamento das parcelas rescisórias.

Contrarrazões no documento id nº a36b3a6.

Processo não submetido a parecer pelo C. MPT.

Vêm conclusos para decisão.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. CONHECIMENTO

O recurso é tempestivo (ids e2bfd77 e 46ba1f9) e foi firmadopor procurador habilitado (id nº 1735134). O reclamante encontra-se ao abrigo do benefício da gratuidade de justiça, deferidona sentença (id nº 78c8a07).

Preenchidos os requisitos objetivos de admissibilidade recursal,deve ser conhecido o recurso ordinário interposto.

2. SUSPEIÇÃO DE TESTEMUNHA

O demandante afirma que a testemunha da reclamada de nomeRaquel Doncatto Andriolo mentiu em juízo ao afirmar que só conhecia a Sra. Nilva como colega de trabalho e apenas se encontravamocasionalmente na escola onde os filhos estudavam. Assevera que se pode observar através das Redes Sociais, mais especificamenteo Facebook, que reclamante e testemunha são amigas de fato, a tal ponto que confiam uma à outra a guarda dos filhos. Refereque a testemunha em questão prestou depoimento instruída, tendo faltado com a verdade. Aduz que o depoimento da testemunhaúnica e cujo depoimento é parcial contraria o depoimento unânime das outras testemunhas, no sentido de que a Sra. Nilva tratavaa todos de forma vexatória e humilhante. Defende que, comprovado que a testemunha única da reclamada não prestou depoimentoisento e ainda faltou com a verdade, deve ser desconsiderado o seu depoimento, condenando a demandada ao ressarcimento dosdanos causados pelo assédio moral ocorrido. Advoga que, na pior das hipóteses, deve ser acolhido o protesto efetuado em audiência,determinando a remessa dos autos à origem a fim de que seja proferida nova sentença, desconsiderando o depoimento da testemunhacontraditada.

Vejamos.

Na inicial o reclamante pleiteou, dentre outras parcelas, uma indenizaçãopor assédio e dano moral em decorrência de ofensas proferidas pela coordenadora da reclamada, comentários maldosos, discriminatóriase, por vezes, de cunho racista. Referiu que encaminhou os fatos ao conhecimento da ouvidoria, o que resultou na abertura deinquérito administrativo e advertência à funcionária mencionada. Mencionou que, passado algum tempo, a mesma coordenadoracontinuou a persegui-lo, criando situações que o submetiam ao aumento de trabalho torpe e ao estresse desnecessário, vindoa novamente contatar a ouvidoria da empresa. Argumentou que o único retorno que obteve foi sua demissão imotivada logo depoisque retornou de uma cirurgia de infiltração na coluna (id nº 1734958).

Na sua defesa a reclamada negou qualquer ato discriminatório ouque viesse a caracterizar o assédio moral, seja diretamente, seja por algum de seus prepostos (id nº 2733410).

Na audiência realizada no dia 13/10/2014, na qual foram tomadosos depoimentos da partes e de testemunhas, a testemunha única da reclamada de nome Raquel Doncatto Andriolo foi contraditadapelo procurador do autor ao argumento de manter amizade íntima com a funcionária Nilva, apontada pelo reclamante como sendoa pessoa que perpetrara o assédio moral. A testemunha negou amizade íntima e que frequentasse a casa de Nilva, mencionandoque, fora do trabalho, só mantém contato com ela quando se encontram na escola em que seus filhos estudam. A contradita foiindeferida, o que gerou protesto do procurador do demandante (id nº 3da5b1b).

Às razões de recurso do reclamante foram anexados "prints" de postagensda testemunha na rede social "Facebook", onde se observa a confraternização dos filhos em uma "festa do pijama" e comentáriosa respeito de uma festa de aniversário. Destaco que tais fotos não foram apreciadas pelo juízo de origem ao proferir a sentença.Entretanto, tenho que nem mesmo tais postagens, por si só, possam caracterizar amizade íntima entre a preposta Nilva e a testemunhaRaquel. Uma amizade nutrida nas redes sociais nem sempre corresponde a uma amizade fora do mundo virtual. O que as fotos demonstramvai ao encontro do que a testemunha mencionou na audiência, no sentido de que mantinham contato decorrente da escola na qualseus filhos estudavam.

De se ressaltar que a julgadora utilizou outros elementos de convencimentonos autos que não o depoimento da testemunha em questão, relativizando o que por ela foi mencionado na audiência.

Não havendo elementos nos autos fortes o suficiente para configurara suspeição, há que ser rejeitada a contradita da testemunha.

Nego provimento.

3. COMPETÊNCIA MATERIAL

O reclamante não se conforma com o acolhimento da prefacialde incompetência para julgar o pedido relativo à doença que o acomete. Argumenta que, muito embora tenha sido criada em Caxiasdo Sul a 6ª VT, especializada em dirimir conflitos oriundos de acidente do trabalho, tal fato não exclui a competência dasoutras varas no que tange ao conhecimento técnico e legal. Defende que há uma interpretação equivocada da Resolução Administrativa02/2013, não se podendo atribuir exclusividade à 6ª VT, sob pena de restringir ou prejudicar o direito do trabalhador. Afirmaque a Resolução em questão não define o procedimento adotado no caso de cumulação de pedidos. Assevera que não faz sentidodividir uma ação em duas para sanar um mesmo conflito e que, em determinados casos, a divisão de pedidos traz prejuízo porquerestringe a análise da relação laboral como um todo. Pretende seja afastada a declaração de incompetência, condenando-se areclamada a indenizar o demandante pelos danos físicos e morais causados.

Analiso.

O reclamante ingressou com a presente reclamatória em 12/02/2014e narrou na peça portal que laborou para reclamada como motorista e, em razão da atividade de carga e descarga das mercadorias,acabou sofrendo degeneração da coluna cervical agravada pelo esforço físico. Argumentou que foi dispensado de forma arbitrariaem decorrência das doenças ocupacionais desenvolvidas. Postulou indenização por dano moral em razão da doença ocupacionale a indenização do período estabilitário (id nº 1734958).

Na defesa a reclamada suscitou fosse declarada a incompetência materialdo juízo para apreciar os pedidos relativos à garantia de emprego, doença ocupacional e indenização por danos morais em faceda competência exclusiva da 6ª VT para decidir sobre ações que versem sobre acidentes e doenças (id nº 2733410). Na sentençaa juíza acolheu a prefacial, nos termos da Resolução Administrativa nº 08/2012, extinguindo o processo sem julgamento do méritoem face dos pedidos de garantia no emprego e indenização por dano moral em razão da doença ocupacional (id nº 78c8a07).

A decisão deve ser mantida.

A Resolução Administrativa nº 08/2012, do Órgão Especial deste TribunalRegional, estabelecida em 16/08/2012 e disponibilizada no DEJT em 17/08/2012, prevê em seu art. 1º:

Art. 1º. Fica instituída a 6ª Vara do Trabalho de Caxias do Sul, a partirde sua instalação, prevista para o dia 24 de setembro de 2012, como Vara especializadapara as ações que versarem sobre acidente do trabalho, vedada a cumulação com pedidos de outra natureza.

A Resolução Administrativa nº 02/2013, também estabelecidapelo Órgão Especial deste Tribunal em 15/03/2013, e disponibilizada no DEJT em 1º/04/2013, ampliou o rol de matérias incluídasna especialização da 6ª Vara do Trabalho de Caxias do Sul, inserindo dentre elas a estabilidade decorrente de acidente dotrabalho, bem como as ações individuais ou coletivas que versarem sobre interdição de estabelecimento, setor de serviço, máquinaou equipamento e embargo de obra ou que versarem sobre as penalidades impostas pelo Ministério do Trabalho e Emprego nas matériasrelativas à segurança e medicina do trabalho.

Importante mencionar que o art. 62 do CPC de 2015 (art. 111 do CPCde 1973) prevê expressamente que a competência em razão da matéria é inderrogável por convenção das partes. Igualmente, nãose pode aplicar a cumulação prevista no art. 327 do mesmo diploma processual (art. 292 do CPC de 1973), ante o disposto noinciso II do parágrafo 1º, verbis:

§ 1º São requisitos de admissibilidade da cumulação:

(…)

II – que seja competentepara conhecer deles o mesmo juízo; (…).

Nego provimento.

4. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE

O demandante não se conforma com a decisão que julgou improcedentesos pedidos de adicionais de insalubridade e de periculosidade. Afirma que o relatório efetivamente assinado pelo obreiro nãoreflete a exposição do perito no laudo, vez que mencionou transportar produtos de limpeza em bombonas plásticas de 10 litrose 05 litros, enquanto referiu que o reclamante teria informado o transporte de 07 a 08 caixas de 05 litros com substânciasinflamáveis. Assevera que ultrapassava frenquentemente o volume dos 200 litros totais. Argumenta que a análise dos riscos,tanto da insalubridade quanto da periculosidade, é qualitativa e não apenas quantitativa, como procedido pelo perito. Aduzque, ao contrário do defendido pelo perito, as embalagens nas quais acondicionados os produtos transportados não eram suficientespara elidir os riscos de explosão

Ao exame.

Na inicial o reclamante mencionou que, como motorista do almoxarifadoe por não possuir quem o ajudasse na carga e descarga, manuseava os diversos produtos que deveria entregar aos estabelecimentosda ré, tais como o hospital e postos de atendimento. Quanto à periculosidade, referiu que entre os medicamentos e produtosque transportava estavam alguns produtos inflamáveis como álcool e outros, além dos medicamentos de quimioterapia, estes últimosaltamente tóxicos (id nº 1734958).

A reclamada referiu tão somente que o reclamante não esteve expostoà ação de agentes nocivos à sua saúde ou mesmo perigosos (id nº 2733410).

O perito engenheiro designado para a confecção do laudo concluiuque o reclamante não desempenhou atividade insalubre e nem trabalhou em condições de periculosidade (id nº b0d33af). Mencionouo perito que as mercadorias que poderiam conter agentes químicos, movimentadas e manuseadas pelo reclamante, se encontravamacondicionadas convenientemente em embalagens apropriadas (pacotes, bombonas, garrafas, frascos, caixas) de forma a não permitircontato com o meio exterior. Com relação à periculosidade, entendeu que os frascos de álcool de 5 litros, independente donúmero de recipientes manuseados, não são considerados para o enquadramento de periculosidade.

O reclamante impugnou as conclusões do laudo pericial argumentandoque o perito distorceu as informações prestadas pelo reclamante, que o reclamante transporte mais de 200 litros de líquidosinflamáveis, que a análise é qualitativa e não quantitativa e que o uso de EPIs não inibe os efeitos nocivos do agente insalubre(id nº d27d1c4).

A testemunha Patrícia, convidada pelo reclamante, mencionou que"… recebia produtos inflamável tais como álcool; que conforme a quantidade eram entregues em caixa e conforme o volumedo pedido em litros, em embalagens de fábrica; que chegou a trabalhar por um período na distribuidora, sendo que ficava estocadoo material necessário para toda a semana e ficava estocado aproximadamente 100 a 110 litros de álcool por vez; que o acondicionamentode hipoclorito era em caixas com 6 unidades cada; que o hipoclorito vinha em embalagem de fábrica mas às vezes molhava a caixa;que às vezes ficava com cheiro de hipoclorito na mão, mas a embalagem era plástica e acredita que o produto evaporava; quea depoente solicitou o fornecimento de luvas para descarregar as caixas; que o autor também usava luva de borracha no descarregamento…"(id nº 3da5b1b).

A testemunha Luan, também convidado pelo reclamante, referiu que"…descarregavam produtos hospitalares tais como álcool, em caixas com 12 unidades cada, de 2 litros, em embalagens plásticas;que também descarregavam produtos para hemodialise mas não se recorda o nome do produto; que todos os produtos estavam embaladosmas acontecia de vazar produto, como o álcool; que levavam hipoclorito para o hospital e para a sede, sendo que vinham embaladosem embalagem plástica de 2 litros; que, em média, ficavam estocados 4 caixas de álcool por vez no depósito; que levavam umproduto para quimioterapia mas não se recorda o nome e era em galão de 1 litro; que chegou a ocorrer de pegar hipocloritovazando; que recebeu luvas do autor para fazer o descarregamento e ele também usava; que acredita que o produto levado parao setor de quimioterapia era um remédio; que o álcool carregado era o mesmo vendido em mercado mas acha que era mais inflamávele a embalagem era de 1 litro e meio; que a embalagem do álcool era do mesmo tamanho que a embalagem do hipoclorito".

A testemunha Raquel, convidada pela ré, mencionou que "…queos materiais de quimioterapia transportados pelos motoristas eram medicamentos; que a distribuidora recebe álcool duas vezespor semana, sendo que a primeira entrega é de 84 litros e a segunda é de 60 litros; que o álcool vem embalado em caixa e emrecipiente plástico de 12 litros cada; que esclarece que se tratam de 12 garrafas plásticas de 1 litro cada; que a quantidaderecebida é distribuída integralmente no curso da semana; que o álcool é entregue diretamente à distribuidora diretamente pelodistribuidor…".

Acolhendo as conclusões do laudo pericial, a magistrada julgou improcedentesos pedidos de adicionais de insalubridade e de periculosidade aos seguintes fundamentos (id nº 78c8a07):

Nos termos do que dispõem os arts. 436 e 437 do CPC o juiz não está adstritoao laudo pericial, pois pode formar o seu convencimento com base em outros elementos ou fatos provados nos autos. Todavia,existe uma presunção juris tantum de veracidade dos elementos fáticos e técnicos relatados pelo perito e considerados parafundamentar sua conclusão, uma vez que o expert nomeado é de confiança do Juízo, somando aos seus conhecimentos técnicos aexperiência obtida em diversas inspeções, ocasião em que observa o ambiente de trabalho e colhe diretamente na fonte as informaçõesque reputa relevantes para a conclusão de seu trabalho.

Nesta senda, somente seafasta a presunção relativa de veracidade do laudo técnico quando forem trazidos aos autos elementos de prova robustos e seguros,de igual ou superior relevância da prova pericial. No caso em exame somente o reclamante impugna o laudo, conforme razõesdeclinadas sob Id. 56f18c5 – Págs. 1 a 6 e Id. d27d1c4 – Págs. 1 a 5.

Em que pese os argumentosutilizados pelo autor em sua impugnação ao laudo, não produziu qualquer prova hábil no curso da instrução capaz de desconstituiras conclusões a que chegou o perito nomeado pelo Juízo.

A prova testemunhal produzidapelo autor não é hábil a desconstituir o laudo, porquanto do relato das testemunhas não se infere que o autor tenha efetivamentetrabalhado em contato com agentes insalubres ou perigosos no curso do contrato sem o uso de equipamentos de proteção.

Cumpre destacar que oexpert esclarece a contento as questões que foram objeto de análise, especialmente nos itens 3 e 4 do laudo.

Neste contexto, acolhe-sea conclusão do laudo pericial e declara-se que as atividades do autor durante todo o período contratual mantido com a ré nãose enquadram como perigosas e insalubres.

Irretocável a sentença.

Segundo o disposto no art. 195 da CLT, o laudo pericial é o meiopróprio para aferição da existência, ou não, de insalubridade no local de trabalho. É certo que o julgador não fica, necessariamente,a ele adstrito, podendo firmar convencimento diverso com base nas informações do próprio laudo ou em outras provas constantesnos autos que levem a entendimento diverso daquele exarado pelo perito (art. 436 do CPC de 1973 e 479 do CPC de 2015).

No caso, não há elementos sólidos e consistentes para desconstituiro resultado da prova pericial quanto ao trabalho do autor em condições consideradas não insalubres. Note-se que o perito referiuque "As mercadorias que poderiam conter agentes químicos, movimentadas e manuseadas pelo reclamante, se encontravam acondicionadasconvenientemente em embalagens apropriadas (pacotes, bombonas, garrafas, frascos, caixas) de forma a não permitir contatocom o meio exterior. Dessa forma, do ponto de vista da insalubridade, o manuseio em contato indireto com tais produtos é classificadocomo NÃO INSALUBRE em consonância com a legislação. NOTA: O reclamante alegou na inicial e na perícia quehavia um kit de emergência para ser usado no caso de derramamento dos medicamentos oncológicos transportados e por isso otransporte seria considerada atividade insalubre ou periculosa. Não é insalubre por não haver contato físico direto com osagentes, não havendo prejuízo à saúde do trabalhador".

As observações do perito a respeito não foram infirmadas pela provaoral. Ainda que se admita que pudesse haver eventual vazamento do álcool ou do hipoclorito, restou incontroverso que o reclamanteutilizava EPIs, em especial luvas de borracha, considerado suficiente para elidir eventuais efeitos nocivos.

No que tange à periculosidade a conclusão não é diversa. Cumpretranscrever o previsto no item 4 do Anexo 2 da NR-16:

4 – Não caracterizam periculosidade,para fins de percepção de adicional:

4.1 – o manuseio, a armazenageme o transporte de líquidos inflamáveis em embalagens certificadas, simples, compostas ou combinadas, desde que obedecidosos limites consignados no Quadro I abaixo, independentemente do número total de embalagens manuseadas, armazenadas ou transportadas,sempre que obedecidas as Normas Regulamentadoras expedidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego, a Norma NBR 11564/91 e alegislação sobre produtos perigosos relativa aos meios de transporte utilizados;

4.2 – o manuseio, a armazenageme o transporte de recipientes de até cinco litros, lacrados na fabricação, contendo líquidos inflamáveis, independentementedo número total de recipientes manuseados, armazenados ou transportados, sempre que obedecidas as Normas Regulamentadorasexpedidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego e a legislação sobre produtos perigosos relativa aos meios de transporte utilizados.

Já o item 16.6 da norma regulamentadora em questão, prevê:"16.6 As operações de transporte de inflamáveis líquidos ou gasosos liquefeitos, em quaisquer vasilhames e a granel, são consideradasem condições de periculosidade, exclusão para o transporte em pequenas quantidades, até o limite de 200 (duzentos) litrospara os inflamáveis líquidos e 135 (cento e trinta e cinco) quilos para os inflamáveis gasosos liquefeitos."

Houve divergências com relação às embalagens para o transporte deálcool, sendo que o reclamante mencionou que as embalagens eram de 5 e 10 litros, enquanto a reclamada referiu o transporteem embalagens de 5 litros. Pelas descrições do laudo pericial e fotografias anexadas, no depósito da reclamada só foram encontradasembalagens de 5 litros de álcool. Nenhum dos depoimentos, mesmo os das testemunhas do reclamante, referiu o transporte emembalagens de 10 litros. A testemunha Patrícia não mencionou a capacidade das embalagens de álcool, enquanto a testemunhaLuan referiu que o transporte era feito em embalagens de 2 litros. Sequer o transporte ou armazenagem em quantidade igualou superior a 200 litros restou comprovado.

Portanto, o reclamante não conseguiu infirmar as conclusões do laudo,no sentido de que estivesse exposto a condições de trabalho insalubres e/ou perigosas, ônus que lhe competia.

Nego provimento.

5. ACÚMULO DE FUNÇÕES

O demandante propugna a reforma da sentença também na partena qual indeferiu o pedido de um plus salarial por acúmulo de funções. Assevera que a própria reclamada reconheceuas atividades informadas e que não há como dizer que o serviço de carga e descarga fizessem parte das atividades a que seobrigou por ocasião da contratação, caso contrário seria desnecessária a admissão de dois auxiliares. Defende que, ao efetuara carga e descarga rotineira de mercadorias, não apenas acumulou funções, mas houve um aumento na exigência do seu condicionamentofísico, o que inclusive veio a redundar em lesão na coluna cervical.

Vejamos.

O deferimento de acréscimo salarial por acúmulo de funções somentetem lugar quando uma empresa obriga seus empregados a realizarem funções diversas daquelas inerentes ao cargo que o empregadohabitualmente exerce e para o qual foi contratado, sendo necessário, ainda, ficar configurada uma majoração de responsabilidadefuncional. Caracteriza-se, portanto, pelo exercício de atividades incompatíveis com sua realidade funcional ou fora de suaaptidão, ou pelo acréscimo cumulativo de tarefas totalmente diversas e incompatíveis com aquelas a que se obrigou à épocada contratação.

Nesta mesma linha, o artigo 456 da CLT, parágrafo único, estabeleceque "inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviçocompatível com a sua condição pessoal". Assim, a realização das tarefas determinadas pelo empregador no curso do pactodecorre do "jus variandi" do contrato, sobretudo quando desempenhadas dentro da jornada normal de trabalho.

No presente caso, o reclamante trabalhou para a reclamada de 03/10/2011a 07/11/2013 como "motorista administrativo" (CTPS, id nº 1736178). Também realizava atividades de carga e descarga das mercadoriastransportadas. O desempenho dessas atividades se deu desde o início do contrato de trabalho, como relata a própria petiçãoinicial (id nº 1734958).

Na sentença (id nº 78c8a07), a juíza indeferiu a pretensão do reclamanteaos seguintes fundamentos:

O acúmulo de função se consubstancia em uma alteração objetiva qualitativado contrato de trabalho e somente se configura quando o empregador exigir do empregado o exercício de tarefas alheias e incompatíveiscom àquelas inicialmente contratadas, de maior complexidade, ensejando maior responsabilidade por parte do trabalhador.

Por se tratar de fatoconstitutivo de seu direito competia ao reclamante o ônus da prova das alegações da inicial, encargo do qual não se desincumbiua contento.

Embora a ré reconheçana contestação que o autor carregava e descarregava produtos/mercadorias, tem-se que essa tarefa não se mostra incompatívelcom a função para a qual ele fora contratado e estava inserida dentro de sua rotina normal de atividades e de jornada. Ademais,a tarefa de carregar e descarregar produtos/mercadorias não era de maior complexidade e o autor reconhece em seu depoimentopessoal que as "atividades foram desempenhadas desde o início do contrato".

Aplica-se ao caso a regracontida no parágrafo único do art. 456 da CLT, que dispõe que "à falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a respeito,entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal."

Destaca-se que não háprevisão legal que estipule obrigação ao empregador de remunerar várias tarefas realizadas dentro da mesma jornada de trabalho,quando compatíveis com a condição pessoal do empregado.

(…)

Assim sendo, tem-se quea execução da tarefa de carregar e descarregar caixas de produtos/mercadorias já estava contratada e remunerada pelo saláriomensal percebido pelo reclamante, não havendo falar em acréscimo salarial decorrente de acúmulo de função.

Mais uma vez, é de ser mantida a decisão proferida.

As tarefas executadas pelo reclamante, são compatíveis com sua qualificação.Não ocorreu acréscimo de serviços ou responsabilidades, sendo as condições de trabalho conformes ao parágrafo único do art.456 da CLT, pelo qual se entende que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.

Destaco que a realização de atividades compatíveis com as funçõesexercidas decorre da boa-fé e do dever de colaboração com a empresa. As tarefas referidas, carga e descarga de mercadorias,não justificam o pagamento de acréscimo salarial porque a mera variedade de atribuições não implica aumento de esforço ouqualificação do empregado.

Sequer restou caracterizado que o esforço físico despendido peloreclamante na atividade de carga e descarga estava além da sua condição pessoal.

Pelo exposto, nego provimento ao recurso interposto pelo autor.

6. DANO MORAL

Assevera o reclamante que a inicial foi clara em demonstraras razões que o levaram a pugnar pelo reconhecimento do assédio moral sofrido, informando de maneira detalhada como a reclamadatinha conduta evasiva e deixava-o em situação humilhante discriminando-o inclusive em virtude de sua cor e classe social.Menciona que as testemunhas confirmaram que a encarregada agia de forma abusiva e torpe em relação aos colegas. Aduz que,embora a testemunha Patrícia não tenha escutado ofensa direta ao demandante, restou claro que esta era uma conduta típicada encarregada, que ao invés de ser punida pelo seu comportamento, foi somente remanejada de setor, ao que parece, como sefosse um promoção. Defende que o procedimento da reclamada ao não efetivar uma punição à encarregada Nilva, se tornou cúmplicena torpeza, vindo a incentivar procedimentos que não primam pela ética. Aponta que a testemunha da reclamada é amiga íntimada encarregada, restando plenamente comprovado o assédio moral ocorrido, assim como o dano moral e emocional causado peloabuso de poder dos superiores hierárquicos. Pede a condenação da reclamada a pagar uma indenização por dano moral em valora ser fixado pela Turma Julgadora.

Analiso.

Ao pedido de indenização por dano moral em razão do assédio moralao qual o autor era submetido, a reclamada negou na defesa toda e qualquer prática discriminatória ou aviltante praticadano ambiente de trabalho (id nº 2733410).

Em depoimento pessoal o reclamante mencionou o seguinte (id nº 3da5b1b):"…que o coordenador do depoente era JOSÉ RICARDO KNAPP; que o depoente não teve problemas de relacionamento com funcionários,mas teve problemas com a supervisora Nilva; que o depoente sofreu discriminação por parte de Nilva, pois era sobrecarregadocom tarefas quando tinha que trabalhar sozinho; que quando tinha uma pessoa para ajudar Nilva determinava que essa pessoaficasse na repartição com ela ao invés de auxiliar o depoente; que nunca questionou Nilva porque ela tomava essa atitude;que tinha outro empregado que exercia a mesma função do depoente e Nilva designava o ajudante para auxiliar esse outro empregadoem tarefas menores enquanto o depoente tinha que trabalhar sozinho; que Nilva fazia comentários sobre o depoente em frentea outros colegas de trabalho e dizia que "esse tipo de gente tem que ser tratado diferente"; que o depoente chegou a fazeruma reclamação na ouvidoria, que fez uma triagem com pessoas que ouviram os comentários de Nilva, sendo que não sabe ao certoos procedimentos que foram adotados mas ela mudou de cargo".

O preposto e também antigo coordenador do reclamante mencionou oquanto segue: "Que o procedimento adotado pela ouvidoria em caso de reclamação é o de o pessoal da ouvidoria entrar emcontato com o depoente relatando as reclamações do empregado e o depoente conversa com a pessoa que reclamou e também coma pessoa que originou a reclamação; que o depoente, em relação à queixa do autor conversou com ele e o reclamante relatouque estava arrependido da reclamação que tinha feito, alegando que tinha sido induzido por algumas pessoas e que da partedele estava tudo resolvido e ele não tinha mais nada a reclamar; que nenhum outro funcionário chegou a se queixar da supervisoraNilva no período contratual do reclamante; que o reclamante não comentou quem teria induzido ele a queixa; que o autor nuncase queixou diretamente ao depoente do comportamento de Nilva; que não tem certeza se a ouvidoria aceita somente reclamaçõespor escrito, ou se aceita reclamações verbais também; que não sabe de que forma o reclamante formalizou a queixa perante aouvidoria, mas o depoente teve conhecimento dos fatos verbalmente; que foi Daniela quem comunicou ao depoente sobre as queixasdo autor; que o depoente conhece o funcionário Vicente de Lima e ele trabalha no setor de auditorias internas; que acreditaque por um período Vicente tenha atuado junto à ouvidoria; que não sabe se o procedimento da ouvidoria era receber a queixae carimbar e assinar o documento; que chegaram ao depoente duas reclamações formuladas pelo autor; que o reclamante mencionouque se arrependeu de ter feito a queixa na ouvidoria na 1ª ocasião; que na 2ª queixa o reclamante mencionou que os fatos relatadosnas queixas tinham ocorrido novamente; que o depoente conversou com Nilva e ela negou as acusações; que o depoente conversoucom Patricia, Raquel e Gabriela, as quais trabalhavam no almoxarifado e elas relataram que não tinham ouvido falar das queixasespecificadas pelo autor nas reclamações junto à ouvidoria; que o reclamante se queixou contra Nilva; que Nilva foi trocadade setor, mas não foi penalizada; que a troca se deu porque ela se graduou e pediu uma chance na área de compras da empresa;que não se recorda exatamente das queixas do autor, mas se lembra que ele mencionou que era chamado com palavras de baixocalão; que durante um pequeno período o reclamante apresentou restrição médica em relação a trabalhos que envolvessem levantamentode peso; que durante esse período o autor não fazia entregas em locais que demandassem descarregamento de peso e por um bomtempo não fez mais entregas na sede, pois lá não tinha elevador"

A primeira testemunha convidada pelo autor mencionou o quanto segue:"…que Nilva trabalhava na distribuidora e ia no hospital conforme a necessidade; que a depoente teve alguns problemasde relacionamento com Nilva porque foi chamada atenção na frente de colegas e fornecedores; que a depoente chegou a se sentirhumilhada com as cobranças de Nilva porque eram feitas em frente a terceiros e com tom agressivo; que já viu Nilva agindoda mesma forma com outros colegas mas nunca viu ela cobrando ou conversando de forma agressiva com o autor; que ouviu comentáriosde que diziam que o autor não era adequado para a função, que vivia de mau humor e que "era um inútil"; que ouviu comentáriosde Patricia e de Raquel; que não sabe se os comentários que ouviu eram verdadeiros ou não; que nunca ouviu nenhum comentárioespecífico de Nilva relacionado sobre o autor, mas chegou a ouvir ela falando de outros colegas que tinham feito coisas erradaspor causa da cor; que chegou a fazer reclamações da Nilva por falta de ética junto à ouvidoria, por e-mail, sendo que foichamada pelo pessoal da ouvidoria, que pediram para a depoente relatar as situações que tinha vivenciado e disseram que lhedariam um retorno, mas não teve nenhuma resposta por parte da ouvidoria; que a depoente trocada de setor acredita que foipor causa das reclamações e também porque estava com problemas de coluna e foi lotada em um setor mais leve; que ficou sabendoque Nilva trocou de setor e passou para o setor de compras, mas não sabe informar se foi por causa das reclamações ou não;que tinham dois motoristas que faziam a mesma função, e o reclamante dirigia uma kombi, fazendo entregas em locais mais próximose com local para estacionar e o outro dirigia uma sprinter; que um período o autor teve um ajudante e depois passou a fazeras entregas sozinho, embora transportasse bastante material e a depoente chegava a ajudar; que o motorista da sprinter àsvezes tinha um ajudante e às vezes não, pois o ajudante se revezava; que por um período tinha apenas um ajudante e depoisteve dois; que às vezes o autor chegava com bastante material sem ajudante e o motorista da sprinter chegava com pouca mercadoriae com um ajudante; que o ajudante era para auxiliar o motorista que estivesse com maior volume de mercadoria; que não trabalhavana distribuidora, mas ouvia comentários de que Nilva dizia que o autor tinha sido contratado para a função e que tinha defazer o serviço sozinho, mas não tem como dizer se isso é verdade ou não; que não tem como precisar ao certo o volume e opeso carregado pelo reclamante porque dependia da demanda…" E ainda, "…que Nilva fez criticas à depoente de formaexagerada mas sempre relacionadas com as atividades desempenhadas pela depoente e nunca de ordem pessoal; que Nilva ia nohospital conforme a necessidade, às vezes uma vez por semana e às vezes passava uma semana inteira sem ir no hospital; quea sprinter é um veículo maior que a kombi; que não tem como informar se nas ocasiões que a sprinter chagava com pouca mercadoriae com o ajudante se dava porque já tinha feito o roteiro de entregas antes de chegar no hospital ou por estar levando umasolicitação de emergência porque não trabalhava na distribuidora e não tem como afirmar se poderia decorrer desses fatos ounão; que todos os medicamentos eram transportados em embalagem".

A segunda testemunha convidada pelo reclamante disse que "…oautor dirigia uma kombi e a reclamada tinha também uma sprinter; que quando era muito material para ser carregado utilizavama sprinter; que Nilva foi a chefe do depoente no início do contrato; que acredita de todo mundo tinha problemas com Nilvaporque ela não sabia conversar e um dia chegou no hospital e ela estava gritando com o depoente porque estava cobrando paraque executasse o serviço; que nunca presenciou Nilva discutindo com o reclamante; que André, Milton e Deise chegaram a comentarcom o depoente que o reclamante e Nilva tiveram atritos antes de o depoente ser contratado; que comentaram que os dois játinham discutido mas não comentaram o motivo; que o depoente não chegou a prestar queixa formal na ouvidoria contra Nilva;que não se recorda de terem comentado que Nilva tivesse ofendido pessoalmente o autor; que ficou sabendo que antes de o depoenteser contratado o reclamante tinha prestado uma queixa formal contra Nilva; que como Nilva já tinha discutido com o reclamantecom certeza ela ia querer "ferrar" com ele; perguntado se efetivamente percebia alguma forma de discriminação concreta entreo autor e o outro motorista, responde que se ela estivesse de mau humor mandava o depoente auxiliar outro motorista…".

Na sentença proferida a juíza entendeu que não restaram comprovadasas alegações da inicial e indeferiu a pretensão, fundamentando o quanto segue (id nº 78c8a07):

A prova testemunhal produzida pelo autor não é robusta o suficiente paracomprovar o alegado dano moral e tampouco o suposto assédio moral.

A primeira testemunhaouvida a convite do reclamante relata que " a depoente chegou a se sentir humilhada com as cobranças de Nilva porque eramfeitas em frente a terceiros e com tom agressivo; que já viu Nilva agindo da mesma forma com outros colegas mas nunca viuela cobrando ou conversando de forma agressiva com o autor; que ouviu comentários de que diziam que o autor não era adequadopara a função, que vivia de mau humor e que "era um inútil"; que ouviu comentários de Patricia e de Raquel; que não sabe seos comentários que ouviu eram verdadeiros ou não; que nunca ouviu nenhum comentário específico de Nilva relacionado sobreo autor, mas chegou a ouvir ela falando de outros colegas que tinham feito coisas erradas por causa da cor (…);

A segunda testemunha indicadapelo reclamante relata que "nunca presenciou Nilva discutindo com o reclamante; que André, Milton e Deise chegaram a comentarcom o depoente que o reclamante e Nilva tiveram atritos antes de o depoente ser contratado; que comentaram que os dois játinham discutido mas não comentaram o motivo; que o depoente não chegou a prestar queixa formal na ouvidoria contra Nilva;que não se recorda de terem comentado que Nilva tivesse ofendido pessoalmente o autor; que ficou sabendo que antes de o depoenteser contratado o reclamante tinha prestado uma queixa formal contra Nilva; que como Nilva já tinha discutido com o reclamantecom certeza ela ia querer "ferrar" com ele; perguntado se efetivamente percebia alguma forma de discriminação concreta entreo autor e o outro motorista, responde que se ela estivesse de mau humor mandava o depoente auxiliar outro motorista".

As testemunhas ouvidaspor indicação do autor referem que nunca presenciaram Nilva ofendendo o autor pessoalmente, tampouco ouviram ela fazendo qualquercomentário depreciativo ou ofensivo à pessoa do reclamante. Mencionam que apenas ouviram comentários no ambiente de trabalho,o que não é suficiente como meio de prova.

Com efeito, o que conferevalor à prova testemunhal é o fato de a testemunha possuir conhecimento próprio dos fatos. Manuel Antônio Teixeira Filho assimleciona sobre a necessidade de conhecimento pessoal dos fatos pela testemunha (in A Prova no Processo do Trabalho", 5ª ed.- LTr – p. 209):

"se exige da testemunhauma cognição pessoal dos fatos ('ex proprius sensibus'), assim, o testemunho de quem soube dos fatos por intermédio de terceiro(por 'ouvir dizer' – 'hearsay testimony') é frágil, é nonada, pois desatende à razão teleológica pela qual se admite essemeio de prova no processo".

Por fim, cumpre mencionarque os ofícios encaminhados pelo autor à ouvidoria da ré (Id. 1736392 e 1736420) também não se prestam a comprovar as alegaçõesda inicial pois contemplam relatos unilaterais do autor, que não foram confirmados em Juízo pelos demais elementos de prova.

Portanto, inexistindoprova do dano indenizável a que se refere o art. 186 do CCB, não há falar em pagamento da indenização pleiteada.

(…)

Sinale-se que não ensejaindenização por dano moral o mero aborrecimento ou contrariedade a que todos estão sujeitos em sociedade. Nesta senda, colaciona-seo entendimento de Humberto Theodoro Junior (in "Dano Moral", Ed. Juarez de Oliveira, 4ª edição, p. 95/96): "A vida em sociedadeobriga o indivíduo a inevitáveis aborrecimentos e contratempos, como ônus ou consequências naturais da própria convivênciae do modo de vida estabelecido pela comunidade. O dano moral indenizável, por isso mesmo, não pode derivar de simples sentimentoindividual de insatisfação ou indisposição diante de pequenas decepções e frustrações do quotidiano social."

Neste contexto, considerandoque o reclamante não se desincumbiu de seu encargo probatório, rejeita-se o pedido de indenização por dano moral e por assédiomoral.

Decido tal qual a juíza de primeiro grau, no sentido deque não comprovado que o reclamante sofria discriminação e humilhações no ambiente de trabalho.

As reclamações do autor contra procedimento da coordenadora Nilva(ids 736392 e 1736420), apesar de demonstrarem o descontentamento do demandante com o procedimento da chefia, não implica,por si só, no reconhecimento de que tais situações efetivamente ocorreram, pelo menos da maneira descrita.

O depoimento das testemunhas do autor e ate mesmo do preposto, demonstramque em diversas oportunidades a coordenadora Nilva era um tanto ríspida no trato com os funcionários, sem contudo caracterizaralgum ato discriminatório ou de assédio. As testemunhas ouvidas a convite do reclamante sabem de comentários desabonatóriosde Nilva contra o reclamante apenas por ouvirem comentários de outros colegas, não demonstrando terem presenciado diretamentequaisquer dos atos reprováveis descritos.

Tampouco a situação de que não era designado auxiliar para o embarquee desembarque de mercadorias quando o reclamante as transportava, mesmo que transportasse maior quantidade de material queo colega. Note-se que as duas testemunhas referiram que o autor dirigia uma "kombi" e o colega dirigia uma "sprinter", quetinha maior capacidade de carga. Inclusive a primeira testemunha do autor, Patrícia, não descartou a hipótese formulada pelojuízo de que o fato de o outro motorista estar acompanhado de ajudante e com menos carga poderia ser resultante de já terfeito o roteiro de entregas antes de chegar no hospital ou por estar levando uma solicitação de emergência.

O dano moral se verifica quando há violação dos direitos da personalidade,constitucionalmente garantidos. Para fins de se caracterizar a responsabilidade e o dever de indenizar, é imprescindível ademonstração da existência do dano e também a relação de causalidade entre ele e a conduta da reclamada, que se traduz emdolo ou culpa. No que tange ao assédio moral, este se caracteriza pela conduta abusiva manifestada por comportamentos, palavras,atos e escritos que possam trazer dano à personalidade, à dignidade ou à integridade física ou psíquica do empregado. Nenhumadessas situações restou comprovada no caso presente, ônus que incumbia ao autor.

Nego provimento.

7. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O reclamante pleiteia a condenação da reclamada ao pagamentode honorários assistenciais, invocando o previsto no art. 4º da Lei nº 1.060/50, no art. 1º da Lei nº 7.115/83 e no incisoLXXIV do art. 5º da Constituição Federal.

Passo a apreciar.

O entendimento por mim perfilhado a respeito do tema é aquele expressona Súmula nº 219 do E. TST, com redação dada pela Res. nº 197/2015, de 18/05/2015, bem como na Súmula nº 329 do E. TST, comredação da Res. nº 121/2003, de 21/11/2003.

Todavia, por razões de política judiciária, ressalvando meu entendimento,adoto a orientação vertida na Súmula nº 61 deste E. TRT:

"Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários deassistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoriaprofissional.

Resolução Administrativanº 13/2015 Disponibilizada no DEJT dias 02, 03 e 05 de junho de 2015, considerada publicada dias 03, 05 e 08 de junho de 2015"

Nesta ação, embora o reclamante não esteja assistido pelosindicato de sua categoria, foi juntada declaração de pobreza aos moldes legais (id nº 1735205), o que é suficiente para fazerjus aos honorários advocatícios, nos termos da Lei 1.060/50.

Portanto, dou provimento ao recurso ordinário do reclamante paraacrescer à condenação o pagamento de honorários assistenciais de 15%, calculados sobre o valor bruto da condenação.

8. MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477 DACLT

Entende o demandante que faz jus à percepção da multa prevista noart. 477 da CLT, assim como deve ser aplicado ao caso concreto o que determina o art. 467 do mesmo diploma.

Examino.

O art. 467 da CLT, em sua atual redação, determina o pagamento de50% das parcelas rescisórias incontroversas quando do comparecimento em juízo. Aplica-se às hipóteses nas quais há parcelasrescisórias incontroversas.

No caso, inexistindo verbas incontroversas, visto que toda a matériafoi contestada pela reclamada, não há falar no pagamento da multa do artigo 467 da CLT.

Já com relação à multa prevista no parágrafo 8º do art. 477 da CLTa situação é outra. Rememore-se que o reclamante trabalhou para a reclamada de 03/10/2011 a 07/11/2013 como "motorista administrativo"(CTPS, id nº 1736178). O reclamante foi pré-avisado no dia 02/10/2013 (id nº 2733434) e a rescisão contratual foi formalizadano dia 10/10/2013 (id nº 2733635), atendendo o prazo inserido no parágrafo 6º do mesmo art. 477 da CLT. Entretanto, quandoda dispensa sem justa causa do reclamante já vigorava a Lei nº 12.506/2011, que determina o pagamento de aviso prévio proporcionalao tempo de serviço. O reclamante contava com mais de dois anos de serviço prestado à reclamada quando da sua dispensa, fazendojus a trinta e três dias de aviso prévio, enquanto a demandada pagou-lhe apenas 30 dias (id nº 2733635). Não há justificativapara o pagamento apenas parcial do aviso prévio.

Dou provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante quantoaos temas para acrescer à condenação o pagamento da multa prevista no parágrafo 8º do art. 477 da CLT no valor de um saláriomensal do demandante

Af.

Assinatura

JOSE CESARIO FIGUEIREDO TEIXEIRA

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA:

Acompanho a divergência lançada pelo Desembargador João Batistade Matos Danda, pelos judiciosos fundamentos de seu voto.

DESEMBARGADOR JOÃO BATISTA DE MATOSDANDA:

8. MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477 DACLT.

Peço vênia ao Exmo. Juiz Convocado José Cesário Figueiredo Teixeirapara divergir, no tópico referente à multa do art. 477 da CLT.

É incontroverso que o reclamante foi pré-avisado no dia 02/10/2013(id nº 2733434) e a rescisão contratual foi formalizada no dia 10/10/2013 (id nº 2733635), sendo observado o prazo inseridono parágrafo 6º do art. 477 da CLT.

A simples circunstância de erro no cálculo de 3 (três) dias do avisoprévio indenizado não atrai a incidência da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT, porquanto esta somente é aplicávelnas hipóteses de atraso ou inadimplemento da rescisão contratual, o que não é o caso em exame.

Assim, nego provimento ao recurso do autor, no aspecto.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

JUIZ CONVOCADO JOSÉ CESÁRIO FIGUEIREDO TEIXEIRA(RELATOR)

DESEMBARGADOR JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA

DESEMBARGADOR JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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