TRT4. ACÚMULO DE FUNÇÕES. PLUS SALARIAL POR ACÚMULO DE FUNÇÕES.

Decisão trabalhista: TRT4, 5ª Turma, Acórdão - Processo 0020521-46.2013.5.04.0204 (RO), Data: 12/04/2016

Publicado em às 06:07 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020521-46.2013.5.04.0204 (RO)
RECORRENTE: CASSIANE DE OLIVEIRA RODRIGUES
RECORRIDO: CARLOS HEXSEL GROCHAU
RELATOR: CLOVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS

EMENTA

ACÚMULO DE FUNÇÕES. PLUS SALARIAL POR ACÚMULO DE FUNÇÕES. O empregado faz jus ao pagamento de"plus" salarial (acréscimo salarial) pelo acúmulo de funções na hipótese de alteração contratual, ou seja, quando lhe sãocometidas tarefas alheias àquelas contratadas, não estando a atribuição de tais tarefas inserida no jus variandido empregador. Não se considera configurado o acúmulo de funções nos casos em que as atividades desenvolvidas estão inseridasno cargo ocupado pelo trabalhador.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 5ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: à unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso, para deferir à autorao pagamento de honorários de assistência judiciária de 15% sobre o valor bruto da condenação. Valor da condenação que se mantéminalterado para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 07 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformada com a sentença de parcial procedência (Id Num. dd7ddc2), a autora interpõe recurso ordinário.

A autora objetiva a reforma da sentença quanto aos seguintes aspectos:rescisão indireta (estabilidade e dano moral), acúmulo de funções, horas extras, insalubridade e honorários de assistênciajudiciária (Id Num. 8e8d401).

Custas e depósito recursal isentos em conformidade com o artigo790-A da CLT.

Com contrarrazões (Id Num. a0505f6), são remetidos os autos a esteTribunal para julgamento do recurso.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. RECURSO ORDINÁRIO DA AUTORA

1.1 RESCISÃO INDIRETA. ESTABILIDADE DE GESTANTE.DANO MORAL

A Juíza de origem declarou a extinção contratual, por iniciativada obreira, bem como indeferiu o pagamento de indenização do período estabilitário, assim como de indenização por dano moral,sob os seguintes fundamentos:

É incontroverso nos autos que o último dia trabalhado pela reclamantefoi 08.11.13.

Também é incontroversoque a reclamante estava grávida na data supracitada, conforme demonstra a documentação anexada aos autos.

Analisando a prova documental,verifico que o reclamado recebeu os atestados e comprovantes de atendimentos médicos entregues pela reclamante no decorrerdo contrato, inclusive após a constatação da gravidez, ao contrário do que consta da petição inicial.

A reclamante não produziuprova oral a fim de comprovar que estaria sofrendo assédio moral e sendo desrespeitada no local de trabalho. Também não hános autos nada que permita concluir que as advertências foram aplicadas apenas para pressionar a obreira a pedir demissão.

Outro ponto incontroversoé o fato de o reclamado, em mais de uma oportunidade, ter notificado a reclamante para comparecer ao médico do trabalho afim de receber o devido acompanhamento profissional e, se fosse o caso, ser encaminhada ao benefício previdenciário, atitudeque demonstra a preocupação do empregador para com a saúde da trabalhadora.

Quanto à alteração dohorário de trabalho, verifico que ocorreu em 1º.08.13 (Id 1973427), data em que a reclamante não se encontrava em estado gravídico,já que a ecografia obstétrica anexada sob o Id 1272767 comprova que a concepção ocorreu entre 10 e 11 de agosto de 2013. Nãohá nada nos autos que indique que o reclamado promoveu a alteração unicamente para prejudicar a reclamante. Pelo contrário,a própria obreira afirma que sempre havia tarefas a serem efetuadas após às 18h, razão pela qual concluo que o réu apenasadaptou a mão-de-obra disponível às reais necessidades do serviço.

Considerando os argumentosacima, não há razão para declarar a rescisão indireta do contrato de trabalho por culpa do empregador, tampouco para condenaro reclamado ao pagamento de indenização por dano moral.

De outra banda, a manutençãodo contrato de trabalho não é possível, pois a reclamante não aceitou retornar ao labor quando, por ocasião da audiência inicial,o reclamado colocou o emprego ao seu dispor.

Considerando que o réunão deu causa à rescisão contratual e que a reclamante não aceitou retornar ao serviço, entendo que a atitude da obreira correspondea um pedido de demissão.

Destarte, declaro a rescisãodo contrato de trabalho em 08.11.13, considerando como causa da extinção o pedido de demissão da reclamante.

Por conseguinte, indefiroa indenização do período estabilitário.

O reclamado deverá pagaro saldo de salário de novembro de 2013, as férias proporcionais e o 13º salário proporcional, podendo deduzir os valores adimplidosna audiência.

O réu deverá, ainda, anotara data do encerramento do contrato na CTPS da reclamante. Para tanto, o documento deve ser depositado em Secretaria após otrânsito em julgado da sentença, ocasião em que o reclamado será notificado para efetuar o registro em 48h. Não cumprida aobrigação, aplicar-se-á o § 2º, do art. 39, da CLT.

A autora não se conforma com a sentença e recorre. Advogaque provou, através dos documentos juntados, principalmente a advertência recebida na data de 25-10-13 e juntada aos autosna pág.3 do id: 1272662 de que após ciência do réu do seu estado gravídico de risco, inclusive apresentando atestados médicospassou a sofrer perseguições no intuito de pedir demissão ou de ser rescindido o trabalho por justo motivo. Além disso, refereque o fato de ter passado a cumprir exatamente as funções para a qual havia sido contratada, qual seja, técnica de saúde bucale não as demais funções extracontratuais que era submetida, o réu passou a aplicar-lhe advertências insurgindo que havia praticadoato de incontinência de conduta ou mau procedimento; desídia no desempenho das respectivas funções; ato de indisciplina oude insubordinação, todas inverídicas, tanto que o réu não produziu qualquer prova cabal a comprovar suas alegações.

Analisa-se.

A autora, em seu depoimento pessoal, referiu o seguinte:

[...] a depoente resolveu deixar de prestar serviços em razão da pressãopsicológica que vinha sofrendo na reclamada; que essa pressão piorou quando a depoente disse que estaria grávida; que a depoentedevolveu as chaves, pois estava questionando se era ou não sua obrigação abrir e fechar a clínica; [...] que a depoentenão foi ao médico da empresa, pois não estava doente, estava grávida; que a depoente tinha seu próprio médico e tinhaalguns transtornos durante a gravidez; que no início a depoente já teve a gravidez diagnosticada como de risco; quenão se recorda se recebeu atestado nesse sentido; que a depoente chegou a ser internada; que a depoente tinha medode avisar o reclamado quando chegava ao final do seu horário porque ele sempre queria que ela fizesse horas extras

(ata de audiência ID Num. c47e6bf – Pág. 1).Grifou-se.

Por sua vez, a única testemunha ouvida em Juízo, Gabriela DallaVecchia, declarou que:

[...] trabalha com o reclamado há dez anos; que a reclamante era secretáriada clínica; que não se recorda a data em que a reclamante deixou de prestar serviços; que após o início da gestaçãoa reclamante passou a faltar ao serviço com frequência; que acha que a reclamante deixou de trabalhar porque estava grávida;que acha que não houve problemas entre a reclamante e o reclamado após a comunicação da gravidez; que a depoentenão percebeu alteração no comportamento da reclamante quando da gestação; que não presenciou o reclamado agredindoa reclamante verbalmente; que há três consultórios no local; que às vezes havia uma outra secretária que ajudava;que a depoente não tinha a chave; [...] que a depoente não costumava presenciar conversas entre a reclamante e o reclamado;que a técnica em higiene bucal faz atividades de recepção também; que a reclamante costumava sair da clínica por volta das19h; que a depoente atende em média 6 pacientes por dia; que os outros colegas podem atender pacientes em uma hora ou meiahora dependendo do procedimento.

(ata deaudiência ID Num. c47e6bf – pp. 1 e 2). Grifou-se.

É importante destacar que a única testemunha ouvida esclareceque acha que não houve problemas entre a autora e o demandado após a comunicação da gravidez, além de informar que a obreirapassou a faltar ao serviço com frequência após o início de sua gestação. A testemunha, ainda, a aponta que não presenciouo demandado agredindo a autora verbalmente.

Conclui-se, dessa forma, que a autora não logrou êxito em demonstrara ocorrência dos fatos narrados na peça inicial, ônus probatório que lhe cabia por força do artigo 818 da CLT e artigo 333,inciso I, do CPC, aplicado subsidiariamente ao Processo do Trabalho por força do artigo 769 da CLT.

Inexistem fundamentos que afastem o reconhecimento da extinção contratual,por iniciativa da própria autora, até porque a irrenunciabilidade do direito à estabilidade no emprego da gestante vinculao empregador e não a empregada, podendo esta pedir sua demissão para atender outros interesses profissionais ou pessoais queestejam obstaculizados em razão do emprego do qual deseja se desligar. Nesse sentido já decidiu esta Turma Julgadora no julgamentodo processo n. 0000224-38.2011.5.04.0511, em 13-3-2013, em acórdão da lavra deste Relator, tendo participado da sessão asDesembargadoras Berenice Messias Corrêa e Rejane Souza Pedra.

Por oportuno, citam-se decisões deste Tribunal:

CONTRATO DE TRABALHO. EMPREGADA GESTANTE. GARANTIA DE EMPREGO. INEXISTÊNCIA.Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória do art. 10, II, "b" da ADCT da CF/88, na hipótese em que arescisão da relação de emprego se deu por sua iniciativa, e não por dispensa arbitrária ou sem justa causa. (TRT da 4ª Região,6a. Turma, 0000988-51.2011.5.04.0017 RO, em 11/10/2012, Desembargadora Maria Cristina Schaan Ferreira – Relatora. Participaramdo julgamento: Desembargadora Beatriz Renck, Desembargadora Maria Helena Lisot)

RECURSO ORDINÁRIO. ESTABILIDADE.GESTANTE. PEDIDO DE DEMISSÃO. Pedido de demissão da empregada, em período inicial da gravidez, desnaturando o instituto daestabilidade provisória alcançado à gestante. Circunstância dos autos que não se confunde com o conhecimento ou desconhecimentoda gestação da empregada pelo empregador (Súmula 244, I, do TST), em face de ato volitivo da empregada, cujo vício por elaalegado não se demonstra por qualquer meio. Comportamento da interessada que afasta a imperatividade da aplicação do artigo10, II, "b", do ADCT. (TRT da 4ª Região, 4a. Turma, 0000193-48.2012.5.04.0231 RO, em 11/04/2013, Juiz Convocado Lenir Heinen- Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Ricardo Tavares Gehling, Desembargador João Pedro Silvestrin)

GARANTIA DE EMPREGO. GESTANTE.NULIDADE DO PEDIDO DE DEMISSÃO. Sendo de iniciativa da reclamante a extinção do contrato de trabalho, não há como invocara garantia no emprego da empregada gestante e sequer foi alegado vício de vontade. Provimento negado. (TRT da 4ª Região, 2a.Turma, 0000653-65.2012.5.04.0027 RO, em 18/04/2013, Desembargadora Tânia Maciel de Souza – Relatora. Participaram do julgamento:Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz, Desembargador Raul Zoratto Sanvicente)

No caso, não pode a autonomia da vontade da autora restarsubjugada e mitigada à previsão legal do artigo 10, Inciso II, alínea "b", da Constituição da República. Demonstrada a higidezdo ato volitivo de rescisão contratual praticado pela autora, não há como esta invocar a garantia no emprego e postular indenizaçãoem razão desta.

Constatada a extinção contratual por iniciativa da obreira, nãohá abalo moral a ser indenizado, até porque não estão presentes o dano e nem a conduta antijurídica da ré.

Por fim, diante do não reconhecimento do período de estabilidadede gestante, não faz jus ao pagamento das demais parcelas postuladas na peça inicial.

Assim, nega-se provimento ao recurso.

1.2 ACÚMULO DE FUNÇÕES

A autora insurge-se contra a decisão em que indeferidoo pedido de diferenças salariais pelo acúmulo de funções, decorrente da função de "gerente – faz tudo" do local de trabalho,pelo que além da função de técnica de saúde bucal, desenvolvia diversas atividades administrativas, financeiras, de limpeza,entre outros. Destaca que restou provado de que, ao longo da contratação, agregou outras funções, sem que haja formalizaçãodessas mudanças ou alteração salarial, fazendo jus ao pagamento de um plus salarial pelo acúmulo de funções.

Analisa-se.

Antes de adentrar na discussão sobre o acúmulo de funções, importantese faz a distinção conceitual sobre "função" e "tarefa ou atribuição". Sobre o tema leciona Maurício Godinho Delgado (in Cursode Direito do Trabalho, Editora LTr, 2011, p. 968-969):

A tarefa consiste em uma atividade laborativa específica, estrita e delimitada,existente na divisão do trabalho estruturada no estabelecimento ou na empresa. É uma atribuição ou ato singular no contextoda prestação labora.

A reunião coordenada eintegrada de um conjunto de tarefas dá origem a uma função. Neste quadro, função corresponde a um conjunto coordenado e integradode tarefas, formando um todo unitário. [...] É possível, teoricamente, que uma função englobe, é claro, uma únicatarefa. Tal situação é pouco comum, entretanto. Em geral, a função engloba um conjunto de tarefas, isto é, de atribuições,poderes e atos materiais concretos. Por outro lado, uma tarefa pode comparecer à composição de mais de uma função, sem quecom isso venha necessariamente a comprometer a identidade própria e distintiva de cada uma das funções comparadas (a tarefade tirar fotocópias, por exemplo, pode estar presente em distintas funções laborativas).

É possível, teoricamente, que uma função englobe, é claro,uma única tarefa. Tal situação é pouco comum, entretanto. Em geral, a função engloba um conjunto de tarefas, isto é, de atribuições,poderes e atos materiais concretos. Por outro lado, uma tarefa pode comparecer à composição de mais de uma função, sem quecom isso venha necessariamente a comprometer a identidade própria e distintiva de cada uma das funções comparadas (a tarefade tirar fotocópias, por exemplo, pode estar presente em distintas funções laborativas).

Deve-se, ainda, atentar para o teor do parágrafo único do artigo456 da CLT, que assim dispõe:

A falta de prova ou inexistindo cláusula expressa e tal respeito, entender-se-áque o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.

Dito isso, conclui-se que haverá acúmulo de funções quandoo empregado, originalmente contratado para o exercício de uma determinada função, passa a exercer, conjuntamente com esta,atribuições que não são compatíveis com a função contratada, que se referem a uma outra função, ou seja, não é o simples acréscimode atribuições que demonstra o acúmulo de funções, pois estas atribuições novas podem se referir à função originalmentecontratada. Conclui-se, também, que, caso não haja prova da função exercida ou não exista cláusula contratual expressa a esserespeito, "entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal".

No caso em tela, a ré nega tenha a autora exercido função para aqual não tenha sido contratada. Portanto, atraiu para si o ônus de demonstrar que a autora exerceu, durante todo o contrato,as tarefas para as quais foi contratada – Técnica de Saúde Bucal (contrato no Id Num. 1973633).

A autora informa, em seu depoimento, que:

[...] a depoente sempre abriu a clínica no início da manhã; que às vezesa depoente também fechava a clínica quando o reclamado não ficava até mais tarde; [...].

A testemunha Gabriela Dalla Vecchia esclarece que:

[...] a reclamante era secretária da clínica; [...] que há três consultóriosno local; que às vezes havia uma outra secretária que ajudava; que a depoente não tinha a chave; que quem abria oconsultório era a reclamante; que na ausência da reclamante o reclamado o fazia; [...]; que a técnica emhigiene bucal faz atividades de recepção também; [...].

Grifou-se.

Pelo teor dos depoimentos colhidos, pode-se concluir que,desde o início do contrato, a autora abria e fechava a clínica e que a função de secretária também fazia parte de suas atribuições.

Verifica-se que não houve alteração da função da autora no decorrerda relação de emprego, não se considerando as tarefas de secretária como colidentes com a função contratada.

Por conseguinte, comunga-se do entendimento expresso pelo Juízode origem no sentido de que não faz jus a autora ao pedido de acréscimo salarial em razão do alegado acúmulo de funções.

Nega-se provimento ao recurso.

1.3 HORAS EXTRAS

Assevera a autora que os horários e cartõespontos juntados pela ré foram devidamente impugnados nos termos da manifestação juntada ao ID: 2738844. Além disso, conformedepoimento da própria testemunha convidada pela ré, restou claro que ela ultrapassava as 8 horas diárias, bem como semprechegava antes do horário anotado, eis que, inclusive era responsável por abrir e fechar o consultório, iniciando o labor as8h e encerrando após as 19h e 20h. Assim, requer o provimento do recurso para que se determine o pagamento das horas extrase intervalos com acréscimo convencional, assim como a dobra legal pelo labor em domingos e feriados com repercussões em todasas parcelas, conforme pedido da prefacial.

Examina-se.

A inidoneidade dos cartões-ponto juntados pela ré constitui ônusde prova da autora quando conformados tais documentos na esteira do contido no art. 74, § 2º, da CLT. A ausência de provacabal nesse sentido impõe conclusão de idoneidade aos documentos, corroborando a jornada neles anotada.

Analisando a dita documentação, conclui-se que os horários nelaconsignados não podem ser considerados registros britânicos, porquanto consignam jornada de trabalho em horários variados,inclusive com marcação de horas extraordinárias.

Assim, não há nos autos qualquer prova no sentido da inidoneidadedos registros de horários. Dessa forma, em havendo registros de ponto, é do empregado o ônus de invalidá-los, o que lhe incumbe,à luz das disposições dos artigos 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC, encargo do qual a autora não se desincumbiu a contento,já que a prova devia ser robusta suficiente a macular tais documentos, gerando daí, frente às disposições do inciso IV doart. 212 do Código Civil, presunção de veracidade das alegações declinadas na defesa.

Quanto ao pagamento da sobrejornada, verifica-se que as horas extrasforam devidamente adimplidas, não havendo horas extras prestadas e não pagas, conforme se verifica nos recibos acostados aosautos, a exemplo do documento no Id Num. 1974155. Nesse sentido, destaca-se que a autora sequer demonstrou, de forma específica,a existência de diferenças em seu favor de horas extras prestadas e não adimplidas.

Por conseguinte, nega-se provimento.

1.4 INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO

A autora insurge-se contra a decisão em que indeferidoo pedido de adicional de insalubridade. Alega, em síntese, que o banheiro da clinica era destinado ao público, com circulaçãomédia de 20 pessoas diariamente, o que ficou descrito no próprio laudo pericial. Requer a reforma do julgado, a fim de queseja a ré condenada ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo.

Analisa-se.

No laudo técnico (Id Num. 2575093), o perito concluiu que as atividadesda autora não eram insalubres em grau máximo.

A única testemunha ouvida não informa qualquer atividade exercidapela autora que pudesse ser ensejadora do recebimento do adicional de insalubridade em grau máximo.

Assim, conforme se verifica, a autora não logrou comprovar suasalegações no sentido de que realizava a limpeza do banheiro.

Sendo assim, considera-se correta a decisão em que indeferido opedido da autora.

Nega-se provimento ao recurso.

1.5 HONORÁRIOS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA

A autora insurge-se contra a decisão em que indeferidoo pedido de honorários de assistência judiciária. Alega, em síntese, que o sindicato não mais possui o monopólio da assistênciajudiciária, sendo desnecessária a juntada da credencial sindical. Sustenta que o direito à verba honorária está amparado naLei n. 1.060/50 e artigo 5º, inciso LXXIV, da Constituição da República.

Analisa-se.

O Juízo de origem indeferiu o pedido de honorários de assistênciajudiciária por não estar a autora assistida por advogado credenciado aos seu sindicato.

Com o advento da Emenda Constitucional 45/04, que trouxe para acompetência da Justiça do Trabalho o julgamento de outras relações de trabalho e não apenas as relações de emprego, resultainquestionável a aplicação da Lei n. 1.060/50 ao processo do trabalho, sendo inexigível a manutenção do monopólio sindicalpara obtenção do benefício da assistência judiciária somente para os jurisdicionados empregados, o que implica em afrontaao disposto no artigo 5º, caput, da Lei Maior.

Salienta-se que, nos termos do inciso LXXIV do artigo 5º da Constituiçãoda República, é direito fundamental a prestação de assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiênciade recurso pelo Estado. Assim, também pela omissão do Estado, já que a Defensoria Pública não atua na Justiça do Trabalho,não pode prevalecer o monopólio sindical.

Ante a declaração de pobreza juntada aos autos (Id Num. 1272559),com base no artigo 790, §3º, da CLT e na Lei n. 1.060/50, são devidos honorários de assistência judiciária.

Assim, dá-se provimento ao recurso, para deferir à autora o pagamentode honorários de assistência judiciária de 15% sobre o valor bruto da condenação.

Assinatura

CLOVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR CLÓVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS (RELATOR)

DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOSTOSCHI

DESEMBARGADORA KARINA SARAIVA CUNHA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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