TRT4. ACÚMULO DE FUNÇÕES. AUXILIAR DE CAIXA. INEXISTÊNCIA.

Decisão trabalhista: TRT4, 2ª Turma, Acórdão - Processo 0021200-88.2014.5.04.0405 (RO), Data: 16/09/2016

Publicado em às 06:02 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSO nº 0021200-88.2014.5.04.0405 (RO)
RECORRENTE:MARIA LEONICE CORREA PADILHA
RECORRIDO: —–
RELATOR: MARCELO JOSE FERLIND’AMBROSO

EMENTA

Vistos,relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 2ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por maioria, vencido parcialmente o Exmo. Des. Relator quanto ao percentual arbitrado atítulo de honorários advocatícios, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA AUTORA para: a) condenara ré no pagamento de horas extras, assim consideradas às excedentes a 8ª diária e 44ª semanal, com reflexos em repousos semanaisremunerados, remuneração de férias com 1/3, 13ºs salários, remuneração do período de aviso prévio e FGTS com indenização compensatóriade 40%, com adicional de 50%, e para as laboradas em domingos e feriados não pagos ou compensados (Súm 146 do TST), o adicionalde 100%, cuja apuração deve ser feita em liquidação de sentença com base nos cartões ponto, observado o art. 58, § 1º,da CLT, sendo que o divisor a ser utilizado é o 220 e a base de cálculo inclui todas as parcelas de cunho salarial nos termosda Súm 264 do TST, restando autorizado o abatimento dos valores pagos ao mesmo título nos termos da OJ 415 da SDI-I do TST;b) para acrescer à condenação o pagamento de honorários assistenciais de 15% sobre o valor bruto da condenação.Autorizados os descontos previdenciários e fiscais cabíveis. Juros e correção monetária na forma da lei, cujos critérios deverãoser definidos em liquidação de sentença. Custas de R$ 100,00, sobre R$5.000,00 que ora se arbitra à condenação, pela ré.

Intime-se.

Porto Alegre, 15 de setembro de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Dadoscontratuais: a autora foi admitida em 03/02/2005 para a função de ajudante de limpeza e dispensada em 05/06/2013,sem justo motivo.

1. RECURSO ORDINÁRIO DA AUTORA

1.1 DIFERENÇAS SALARIAIS POR ACÚMULO DE FUNÇÃO

Insurge-se a autora, requerendo o pagamento de diferençassalariais por acúmulo de função. Sustenta ter sido contratada para a função de auxiliar de limpeza, mas no entanto, exerciafunções diversas, tais como atendimento, caixa, estoque, abertura das lojas, controle de medicamentos, depósitos em banco,etc. Ressalta que, mesmo não sendo caixa, recebia a parcela “quebra de caixa”, situação que evidencia o exercício de funçãodiversa. Diz que tais funções foram sempre executadas, mesmo quando na função de auxiliar de limpeza, bem como na função debalconista.

Analiso.

A Julgadora rejeitou o pleito pelos seguintes fundamentos:

“o caso revela ter havido uma evolução funcional devidamente registradae acompanhada da respectiva evolução remuneratória, o que implica o pleito em tela beirar as raias da litigância de má-fé.

À demasia, admitindo-se,apenas para fins de raciocínio, que a autora efetivamente tenha exercido funções substancialmente distintas daquelas originalmentecontratadas ou pelo contrato permitidas – o que não encontra nenhum indício nos autos, ressalvo -, a alegada desenvolturadas novas tarefas sempre teria ocorrido dentro do horário contratado ou eventualmente elastecido, o que, em tese, implicasomente labor extraordinário.

Assim, partindo-se dapremissa de que não se desenha a hipótese da novação objetiva – quando alterado o objeto contratado, como, e.g., o acréscimode funções substancialmente mais complexas (v.g. técnico versus engenheiro) ou a sua troca por outra totalmente diversa docontratado (v.g. professor versus vendedor) – no contrato de trabalho em foco, e frisado a remuneração por função não serregra no Direito do Trabalho brasileiro, mas (rara) exceção, não há como acolher a pretensão em tela.”

Efetivamente, a CTPS da autora evidencia ter sido contratadapara a função de ajudante de limpeza, atividade esta que desempenhou até 30/09/2008 com salário de R$ 586,00. Posteriormente,em 01/10/08, foi promovida para a função de balconista, com salário majorado para R$ 758,00 (id. 93c5e1f – Pág. 5). Ainda,em 01/04/09 passou para caixa operadora e teve acrescido o “prêmio quebra de caixa” (id. 93c5e1f – Pág. 8).

O acúmulo de funções ocorre quando o trabalhador, além de desempenharos misteres para os quais foi efetivamente contratado, desempenha, em acréscimo, de forma não eventual e não excepcional,atribuições estranhas e de maior complexidade do que aquelas afetas ao cargo que ocupa, sem o correspondente acréscimo salarial(novação objetiva do contrato de trabalho).

De modo que o plus salarial somente se justifica quandoo empregado passa a realizar atividades estranhas e mais complexas do que aquelas para as quais foi contratado.

No presente caso, levando-se em conta a prova documental, entendoque houve progressão funcional e não o alegado acúmulo de funções arguido pela autora. Diante disso, e por não ter a autoraprovado que desde o início da contratualidade acumulou as funções a que alude na inicial, aplico ao caso, o previsto no art.456, parágrafo único, da CLT: “à falta de prova ou inexistindo cláusula expressa e tal respeito, entender-se-á que o empregadose obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal”.

Logo, nego provimento ao recurso.

1.2 DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DO PISO NORMATIVO

Na inicial, a autora diz que sua remuneração jamaisobedeceu ao piso da categoria, muito embora estivesse vinculada ao Sindicato do Comércio de Caxias do Sul/RS. Inconformada,a autora diz existir diferenças em seu favor, vez que o piso para o ano de 2009 foi de R$ 795,00, entretanto recebeu R$ 758,00.

Analiso.

A CCT juntada com a inicial e com vigência no período compreendidoentre 1º/7/2009 a 30/6/2010, assim estabelece (id.3aed6dc – Pág. 2):

CLÁUSULA TERCEIRA – SALÁRIO MÍNIMO PROFISSIONAL

Os salários mínimos profissionaisda categoria, a partir de 1º de julho de 2009, vigorarão com os seguintes valores:

a) Empregados que percebamsalário misto (fixo + comissões) ou exclusivamente comissões: R$ 795,00 (setecentos e noventa e cinco reais);

b) Empregados vendedores,ou equivalentes, que exerçam a função a mais de 12 meses consecutivos na mesma empresa: R$ 795,00 (setecentos e noventa ecinco reais); c)

d) Empregados que percebamsalário fixo: R$ 627,00 (seiscentos e vinte e sete reais);

e) Empregados em experiência,por até 60 (sessenta dias): R$ 535,00 (quinhentos e trinta e cinco reais) f) Empregados que exerçam a função de “office-boy”:R$ 535,00 (quinhentos e trinta e cinco reais).

Note-se que a referida cláusula coletiva não ampara a pretensãoda autora, vez que diz respeito ao salário mínimo profissional que deveria vigorar a partir de 1º/7/2009 e, ainda estabelececomo R$ 627,00 o mínimo para os empregados que percebam salário fixo.

Como é possível observar da evolução funcional da autora, na CTPS,em 01/7/2009, seu salário era de R$ 758,00, portanto superior ao previsto nos instrumentos coletivos.

Lembre-se, ainda, não poder ser enquadrada, a autora, no item “b”da supra citada norma coletiva, porquanto naquele período não contava com mais de 12 meses na função de balconista e tampoucona função de caixa.

Diante disso, nego provimento.

1.3 JORNADA DE TRABALHO

A autora postula o pagamento de horas extras, alegandoserem imprestáveis como meio de prova os cartões ponto acostados. E mesmo que sejam considerados fidedignos, diz haver diferençasem seu favor, inclusive tendo juntado aos autos a amostragem.

Examino.

Na inicial a autora afirma ter sido contratada para trabalhar nohorário das 09h50 às 13h00 e das 14h00 às 18h20, com uma hora de intervalo, e aos finais de semana das 14h00 às 20h00. Aduz,todavia, que nem sempre realizava dita jornada, sendo que, em muitas oportunidades, realizava horas extras sem a devida contraprestação,seja paga ou compensada. Além disso, refere que fazia apenas 30min de intervalo pra descanso e alimentação, bem como estendiasua jornada até as 19h. Aos finais de semana, trabalhava até as 20h30min. Assim, postulou o pagamento de horas extras alémda 8ª diária e 44ª semanal.

O pedido foi julgado improcedente, tendo a julgadora assim decidido:

“3.4.1 Inexistem elementos de convicção capazes de infirmar o regimede compensação horária praticado com base na previsão normativo coletiva (v.g. a cláusula 37ª da norma coletiva do Id. 65878ec),pelo que não há cogitar da vindicada Declaração de nulidade do regime compensatório adotado pela reclamada e computo minutoa minuto.

3.4.2 O acervo probatóriopresente nos autos, notadamente a prova testemunhal, não tem a robustez necessária ao acolhimento da pretensão relativa aolabor extraordinário não registrado, motivo pelo qual não há falar em diferenças sob esse específico título.

3.4.3 No tocante às alegadasdiferenças do labor extraordinário registrado, o demonstrativo autoral simplesmente ignora os significativos dias de não labor(folgas), como bem pode ser observado nas p. 1-2 do Id. c6c94fc, não podendo, então, ser tomado como efetivo indicativo daexistência de diferenças (as quais igualmente não se evidenciam, friso) pró-reclamante.

3.4.4 Com especial atençãoaos intervalos intrajornada, observa-se o demonstrativo autoral “apontar” a existência de horas extras (à razão de 1 horacheia, cada) daí derivadas mesmo quando o intervalo fruído alcançou, por exemplo, 59 minutos, em total desatenção ao entendimentocristalizado na Súmula n. 79 deste Regional

(…)

Não há, pois, cogitarde labor extraordinário em função de intervalos intrajornada não fruídos.

Ao contrário do alegado pela autora, os registros de horárioscolacionados apresentam variações na marcação, não havendo motivos para invalidá-los, mormente porque, a autora não lograêxito em apresentar qualquer meio de prova capaz de infirmá-los.

Ademais, a própria autora deixa claro, logo em seguida, que o horárioregistrado era o efetivamente trabalhado, inclusive mencionando o intervalo para repouso e alimentação.

Logo, mantenho a decisão que atribuiu validade aos registros dehorário.

Já o regime compensatório banco de horas, previstono art. 59, §2º da CLT, somente pode ser instituído e regulado por meio de negociação coletiva (Súm 85, V, do TST) eautoriza que seja dispensado o pagamento de horas extras se o excesso de horas laboradas em um dia for compensado pela correspondentediminuição em outro dia, desde que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas,nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.

Nessa modalidade de regime compensatório, o empregado, ao invésde receber a remuneração pela jornada extraordinária prestada, acumula horas por meio de um sistema créditos, para poder compensar(debitar) em uma data posterior, no período máximo de um ano. Por tal razão, pacificou-se na doutrina e na jurisprudêncialaboral que deve ser possibilitado ao empregado o acompanhamento mensal do saldo de créditos e débitos de horas em seu nome,no período de execução do ajuste, vale dizer, o controle do banco de horas não pode ficar ao exclusivo arbítrio e controledo empregador.

Além disso, por óbvio, devem ser estritamente observados a sistemáticae os critérios de estabelecidos nos instrumentos coletivos autorizadores do banco de horas, sob pena de nulidade das compensações.No caso, a ré deixou de oportunizar à autora o controle do saldo de horas laborados e compensadas, motivo suficiente parainvalidar o banco de horas praticado, ainda que previsto na cláusula 24ª da CCT 2010/2011 (id. e230ee0 – Pág. 11).

Inaplicável a Súm. 85 do TST, vez que destina-se ao regime de compensaçãosemanal, do que não se cogita.

Sendo assim, declaro a nulidade do banco de horas, sendo devidashoras extras, assim consideradas as excedentes a 8ª diária e 44ª semanal, com adicional de 50%, e para as laboradas em domingose feriados não pagos ou compensados (Súm 146 do TST), aplica-se o adicional de 100%, cuja apuração deve ser feita em liquidaçãode sentença com base nos cartões ponto, observado o art. 58, § 1º da CLT. O divisor a ser utilizado é o 220 e a basede cálculo inclui todas as parcelas de cunho salarial nos termos da Súm 264 do TST. Incidem reflexos em repousos semanaisremunerados, remuneração de férias com 1/3, 13ºs salários, remuneração do período de aviso prévio e FGTS com indenização compensatóriade 40%. Autorizado o abatimento dos valores pagos ao mesmo título nos termos da OJ 415 da SDI-I do TST.

Quanto às horas de intervalo previstas no art. 71, § 4º, daCLT, nada é devido, considerando que há marcações nos cartões ponto e que as pequenas frações inferiores a 5min não se caracterizamcomo horas extras nos termos da Súm. 79 desta Corte.

Nestes termos, dou provimento ao recurso da autora para condenara ré no pagamento de horas extras assim consideradas às excedentes a 8ª diária e 44ª semanal, observados os termos da fundamentação.

Apelo parcialmente provido.

1.4 INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

Diz a recorrente ter sofrido toda espécie de abusos porparte do seu empregador, na figura dos gerentes Ancelmo e Irene. Argumenta ter sido constantemente cobrada para pressionaros clientes e contribuir com o troco amigo, passando muitas vezes vergonha e humilhação, posto que os clientes reclamavamde sua atitude. A pressão também ocorria para que efetuasse cadastro e vendas através do cartão fidelidade da loja, sendomuitas vezes humilhada pelos clientes.

De acordo com o art. 5º, X, da Constituição da República, a honrae a imagem da pessoa são invioláveis, sendo assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de suaviolação. Além disso, nos termos dos arts. 186 e 927 do Código Civil, aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligênciaou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito, ficando obrigadoa repará-lo. Nos termos do art. 187 do mesmo diploma citado, “também comete ato ilícito o titular de um direito que, aoexercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes“.

Comprovado o dano, a configuração da ofensa prescinde de prova quantoao prejuízo causado, bastando restar configurado o desrespeito aos direitos fundamentais tutelados, pois a prática de atoilícito atenta contra postulados consagrados na Constituição da República. Neste sentido, a lição de José Afonso DallegraveNeto: “o dano moral caracteriza-se pela simples violação de um direito geral de personalidade, sendo a dor, a tristezaou o desconforto emocional da vítima sentimentos presumidos de tal lesão (presunção hominis) e, por isso,prescindíveis decomprovação em juízo”. (Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho. 2ª ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 154)

No entanto, este não é o caso dos autos, passando os fatosrelatados pela autora, a passos largos daquilo que pode ser qualificado como danos morais.

A testemunha da autora informa que havia sim pressão para oferecerprodutos em promoção aos clientes, perguntar se queriam contribuir com o troco amigo e adquirir o cartão fidelidade (id. 6c17431- Pág. 2 ). No entanto, não vejo qualquer ilegalidade ou ofensa moral na conduta da ré, estando a exigência de metas incluídasem seu poder diretivo.

Ademais, as metas não eram direcionadas exclusivamente à autora,mas a todos os empregados, de maneira geral, quando a farmácia estava com pouco movimento (id.6c17431 – Pág. 2) e,da mesma forma não eram exigidas de forma desarrazoada ou vexatória.

No mesmo sentido disse a primeira testemunha da ré: “que fazparte do padrão de atendimento sugerir o “troco amigo”, mas não há pressão; que não há obrigatoriedade de oferecer o cartãofidelidade, apenas faz parte do padrão de atendimento; que nunca presenciou humilhação da reclamante por parte de algum cliente”.

Assim, entendo que os elementos dos autos demonstram a prática deatos coerentes com o direito potestativo do empregador, não se evidenciando qualquer ilicitude na conduta da ré capaz de ensejarindenização por danos morais.

Diante disso, nego provimento ao recurso.

1.5 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Inconformada com o indeferimento dos honorários de assistênciajudiciária, a demandante recorre, requerendo a condenação da ré em 20% sobre o valor da condenação.

No caso, embora não tenha sido juntada credencial sindical, a partedemandante declara sua hipossuficiência econômica (id. 9e585eb – Pág. 1), tanto que obteve, na origem, o benefício da gratuidadeda justiça.

Tal declaração, que goza de presunção legal de veracidade, é bastantepara se considerar configurada a situação econômica do trabalhador.

Aplica-se a Súm. 450 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual”são devidos honorários de advogado sempre que vencedor o beneficiário de justiça gratuita” e a Súm. 61 deste Regional.

Neste contexto, devidos os honorários advocatícios de assistênciajudiciária, que devem ser calculados sobre o total bruto devido, a teor do que estabelece a Súm. 37 deste Tribunal Regional.

Concluindo, fixo os honorários em 10% sobre o valor bruto da condenação,considerando que o processo versa sobre tema de baixa complexidade e tendo em vista a nova redação da Súm. 219, item V, doTST e art. 85, §2º, do NCPC. Todavia, como prevalece na Turma o entendimentode que o percentual a ser arbitrado é o usual de 15%, fica este fixado, vencido o Relator.

Portanto, dou provimento parcial ao recurso da parte autora, notópico, para acrescer à condenação o pagamento de honorários assistenciais de 15% sobre o valor bruto da condenação.

2. ANÁLISE DOS PEDIDOS FORMULADOSEM CONTESTAÇÃO PELA RÉ

2.1 JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

A recorrida diz que a correção monetária deve ser contada a partirda exigibilidade da prestação, conforme estabelece o art. 459, § único da CLT.

Não cabe definir, neste momento processual, os critérios de atualizaçãomonetária e juros, porquanto estes deverão ser definidos na liquidação de sentença, época própria para sua fixação, de acordocom as normas vigentes.

2.2 DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS

A demandada requer sejam autorizados os descontos previdenciáriose fiscais cabíveis, nos termos da Lei 8.212/91 e 8.620/93, bem como do Provimento nº 2/93 do TST.

Examino.

Nos termos do item I da Súmula n. 368 do TST:

DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADEPELO PAGAMENTO. FORMA DE CÁLCULO

. I – A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiçado Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferire aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário contribuição.

Ademais, os descontos previdenciários e fiscais decorremde imposição legal, incidindo sobre as parcelas reconhecidas em juízo. A propósito, cita-se a Súmula de nº 25 deste Tribunal,sobre a matéria:

DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS.São cabíveis, independentemente de sua previsão no título judicial, resguardada a coisa julgada.”

Ainda, a Orientação Jurisprudencial nº 363 do TST, sobre a responsabilidadedo empregado arcar com as contribuições previdenciárias e fiscais:

OJ-SDI1-363 DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. CONDENAÇÃODO EMPREGADOR EM RAZÃO DO INADIMPLEMENTO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADO PELO PAGAMENTO. ABRANGÊNCIA.

A responsabilidade pelorecolhimento das contribuições social e fiscal, resultante de condenação judicial referente a verbas remuneratórias, é doempregador e incide sobre o total da condenação. Contudo, a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratóriasnão exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária querecaia sobre sua quota-parte.

Ressalto que os critérios de apuração dos descontos previdenciáriose fiscais somente devem ser definidos na fase de liquidação de sentença, que é a época própria para sua fixação, utilizando-sea legislação vigente à época.

2.3 COMPENSAÇÃO

Não há valores a serem compensados, já estando autorizado o abatimentodos valores pagos sob a mesma rubrica.

PREQUESTIONAMENTO E ADVERTÊNCIA

Adotada tese explícita a respeito das matérias objeto de recurso,são desnecessários o enfrentamento específico de cada um dos argumentos expendidos pelas partes e referência expressa a dispositivolegal para que se tenha atendido o prequestionamento e a parte interessada possa ter acesso à instância recursal superior.Nesse sentido, o item I da Súm. 297 do TST e a Orientação Jurisprudencial 118 da SDI-1, ambas do TST.

Também é inexigível o prequestionamento de determinado dispositivolegal quando a parte entende que ele tenha sido violado pelo próprio Acórdão do qual pretende recorrer, conforme entendimentopacificado na Orientação Jurisprudencial 119 da SDI-1 do TST.

Todavia, reputam-se prequestionadas as questões e matérias objetoda devolutividade recursal, bem como os dispositivos legais e constitucionais invocados, como se aqui estivessem transcritos,um a um.

Advirto as partes acerca das consequênciaspela oposição de embargos reputados meramente protelatórios, a teor do art. 1026, §2º, do NCPC.

Assinatura

MARCELO JOSE FERLIN D’AMBROSO

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL:

Acompanho o voto do Exmo. Desembargador Relator.

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH:

Acompanho o voto do Exmo. Desembargador Relator, com registro doentendimento pessoal de que os honorários de advogado somente são devidos quando preenchidos os requisitos previstos no artigo14 da Lei 5.584/70, na forma do que estabelece a Súmula 219, I, do TST, com a redação conferida pela Resolução 204/2016. Todavia,por política judiciária, e em atenção ao teor da Súmula 61 deste Tribunal e do que dispõe o artigo 227 do Regimento Internodesta Corte, adoto a posição prevalecente na Turma.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO (RELATOR)

DESEMBARGADORA TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH




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