TRT4. ACÚMULO DE FUNÇÃO. "PLUS" SALARIAL.

Decisão trabalhista: TRT4, 9ª Turma, Acórdão - Processo 0020762-64.2015.5.04.0005 (RO), Data: 20/04/2016

Publicado em às 06:05 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020762-64.2015.5.04.0005 (RO)
RECORRENTE: EVA PRISCILA VIEIRA DANN RODRIGUES, EMPRESA PUBLICA DE TRANSPORTE E CIRCULACAOS/A
RECORRIDO: EMPRESA PUBLICA DE TRANSPORTE E CIRCULACAO S/A, EVA PRISCILA VIEIRA DANN RODRIGUES
RELATOR: JOAO BATISTA DE MATOS DANDA

EMENTA

ACÚMULO DE FUNÇÃO. "PLUS" SALARIAL. O desempenho de tarefas diversas dentro da jornada de trabalhoacarreta o pagamento de diferenças salariais ou de acréscimo salarial quando as atribuições acrescidas são incompatíveis como cargo contratado, caso dos autos. Sentença mantida.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 9ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. Porunanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE para 1) que a condenação ao pagamentodos intervalos intrajornada observe a totalidade do período, ainda que tenham sido usufruídos parcialmente pela reclamante;2) acrescer à condenação o pagamento do adicional de 100% sobre os feriados e pontos facultativos laborados sem a concessãode folga compensatória; 3) condenar a reclamada ao pagamento de honorários assistenciais, à razão de 15% sobre o valor brutoda condenação. Valor arbitrado à condenação de R$12.000,00 e de custas, de R$240,00, que se majoram para R$16.000,00 e R$320,00,respectivamente, para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Ambas as partes, inconformadas com a sentença dos Id's 03016af e 69c13d5, interpõem recursos ordinários.

A reclamada, pelas razões do Id 75a9b3f, insurge-se quanto ao plussalarial por acúmulo de funções e intervalos intrajornada.

A reclamante, no Id edf7645, pretende a reforma da sentença quantoao período do acúmulo de funções, pagamento dos pontos facultativos trabalhados, intervalos intrajornada e honorários advocatícios.

Com contrarrazões nos Id's b24cd92, pela reclamante, e 2c4c17f,pela reclamada, são os autos encaminhados a este Tribunal para julgamento.

O Ministério Público do Trabalho, no Id a4492b1, manifesta-se peloprosseguimento do feito na forma da lei.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I – RECURSOS DAS PARTES. MATÉRIA COMUM

1. PLUS SALARIAL POR ACÚMULO DE FUNÇÕES

Insurgem-se ambas as partes contra a seguinte decisão:

"(…) No caso em exame, entendo que assiste razão à reclamante. Com efeito,o contrato de trabalho de Id. aa6c318 refere, em sua cláusula 4ª, que as funções da autora, no cargo de agente de atendimentoao público, são as previstas no edital de concurso público prestado pela autora, dentre as quais, embora tal publicação nãotenha vindo aos autos, certamente não se encontram as funções de tradutora. A função acumulada é extremamente especializada,prescindindo inclusive de domínio de língua estrangeira para o seu desempenho, de modo que, ainda que o cargo da autora fossegenérico e não especificasse suas funções, seria viável o reconhecimento de que as funções de tradução de textos para línguaestrangeira não estariam incluídas no seu conteúdo ocupacional. Dessa forma, e tendo em conta que a alegação trata especificamentesobre a tradução de placas e sinais para a língua espanhola, tarefa que entendo haver iniciado antes do começo da copa domundo de futebol de 2014, arbitro que a autora é credora de um adicional salarial de 30% sobre a sua remuneração no mês dejunho/2014. Condeno a ré ao pagamento de adicional salarial de 30% sobre a remuneração da autora no mês de junho/2014, comreflexos em férias com 1/3, décimos terceiros salários e FGTS. Indefiro reflexos em repousos remunerados, já que a remuneraçãoda autora tem base mensal."

A reclamada busca a absolvição da condenaçãoao argumento de que: "tal situação se tratou de uma situação eventual e excepcional. Ademais, a tradução das placas juntadascom a petição inicial (Id. b69d4a0 e 83767e0) demonstra que se trata da tradução de apenas uma dúzia de palavras emcada um, o que não demandaria mais de 1 (uma) hora de trabalho." Sustenta, portanto, que a condenação ao pagamento deum adicional salarial de 30% sobre toda a remuneração do mês de junho de 2014 revela-se extremamente desproporcional ao serviçoprestado devendo ser excluída da condenação.

A reclamante, por sua vez, alega que acumulou a função de tradutoranos meses de maio e junho de 2014, conforme os e-mails acostados ao processo com Id e673988 e add69ca. Desta forma, requero pagamento do adicional por acúmulo de função nos meses de maio e junho de 2014.

Analiso.

As diferenças salariais por acúmulo de funções têm como fundamentoa ocorrência de alteração contratual, situação prevista no art. 468 da CLT, norma que veda ao empregador a modificação prejudicialdas condições inicialmente contratadas.

Por esta perspectiva, o direito do trabalhador a uma majoração salarialse torna exigível tão somente quando o empregador, no curso do contrato, passa a exigir atividades diferentes e mais complexasdo que aquelas inicialmente pactuadas, pelo mesmo salário.

O acúmulo de funções, portanto, ocorre quando o empregado, alémde desempenhar as tarefas para as quais foi contratado, desempenha, em acréscimo, atribuições estranhas e de maior complexidade(novação objetiva do contrato de trabalho), aumentando o conteúdo ocupacional original.

Este é exatamente o caso dos autos, na medida em que a reclamantefoi admitida na função de "agente de atendimento ao público", mediante aprovação em concurso público e, incontroversamente,por ocasião da Copa do Mundo de futebol realizada no Brasil, que teve alguns jogos em Porto Alegre, realizou atividades detradução de placas de sinalização do português para espanhol. Acresço que a reclamante alega desde a inicial que possui cursosuperior em Letras com habilitação em Espanhol, informação esta que não foi objeto de impugnação na defesa.

Desta forma, tal como decidiu o Juízo da origem, revela-se evidenteque houve novação objetiva do contrato de trabalho em prejuízo da reclamante, que teve acrescida atividade não compatívelcom o cargo exercido. Além disso, houve ganho indevido da reclamada, vez que, se não dispusesse do trabalho da reclamantepara realizar as traduções, necessariamente deveria ter contratado a prestação destes serviços com terceiros.

O fato de ter implicado na "tradução de apenas uma dúzia depalavras em cada um, o que não demandaria mais de 1 (uma) hora de trabalho", como sustenta a recorrente,em nada altera os fatos da causa, podendo gerar efeitos tão somente no percentual de acréscimo deferido.

Todavia, mantenho o valor arbitrado na origem, equivalente a 30%da remuneração da reclamante, na medida em que as traduções necessárias para as placas de sinalização da cidade de Porto Alegrecertamente não se limitaram a meia dúzia de palavras mas em trabalho de razoável monta, que deve ser suficientemente remunerado.Ademais, resulta em valor adequado, de R$ 944,28, observada a remuneração recebida no mês de junho de 2014 (Id 9a7e462 – Pág.46), de R$3.147,62.

Indefiro, todavia, o pedido da reclamante, de deferimento do acréscimosalarial também no mês de maio de 2014, na medida em que o valor arbitrado já atende à totalidade do trabalho realizado, nãohavendo parâmetros nos autos a justificar a majoração do acréscimo salarial já deferido.

Mantenho a sentença, portanto.

2. INTERVALOS INTRAJORNADA

O Juízo da origem acolheu os registros de horário comoprova da jornada de trabalho e, considerando a ausência de registros dos intervalos intrajornada, deferiu o pagamento de horasextras, assim considerado o tempo faltante à concessão integral do intervalo intrajornada, com adicional legal e reflexosem repousos remunerados, férias com 1/3, décimos terceiros salários e FGTS.

A reclamada recorre alegando que sempre concedeu os intervalos intrajornadaaos seus empregados.

A reclamante, por sua vez, invoca o item I da SJ n. 437 do TST erequer a condenação da reclamada ao pagamento integral dos intervalos não usufruídos e não apenas do período faltante.

Examino.

Em que pese o Juízo da origem tenha deferido tão somente o tempofaltante para completar os intervalos legais, como extras, reconheceu na fundamentação que os intervalos não eram pré-assinaladosnem registrados, presumindo, portanto, expressamente, que a reclamante não usufruía os intervalos.

Não há nos autos prova a infirmar as conclusões do Juízo da origemressaltando-se a pena de confissão ficta aplicada à reclamada na ata de audiência do Id 824efa4.

Todavia, os registros de horário do Id ebe4ad7 efetivamente consignamalguns intervalos, porém inferiores a uma hora, como, por exemplo, no dia 03/03/2012 (Id 93d13da – Pág. 5) quando a jornadade trabalho ultrapassou 8 horas.

Incide, portanto, o item I da SJ n. 437 do TST, que adoto, sendodevido o pagamento integral dos intervalos intrajornada quando gozados apenas parcialmente e não apenas o período faltante.

Destarte, nego provimento ao recurso ordinário da reclamada e douprovimento ao recurso ordinário da reclamante para que a condenação ao pagamento dos intervalos observe a totalidade do períodoainda que tenham sido usufruídos parcialmente pela reclamante.

II – RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE.MATÉRIA REMANESCENTE

1. PAGAMENTO DOS PONTOS FACULTATIVOS TRABALHADOS

Assim decidiu o Juízo da origem:

"Não vislumbro, por outro lado, prejuízo ao gozo do intervalo entre jornadas,tampouco dos repousos remunerados, registrando que, em que pese a autora laborasse normalmente de segunda-feira a sábado,havia sábados em que a autora folgava, estando compensado o eventual labor em feriados ou pontos facultativos."

A reclamante reitera a alegação de que semprerecebeu da recorrida o pagamento com 100% de adicional o dia trabalhado em feriados e pontos facultativos, mas desde o finaldo ano de 2013 a recorrida suprimiu tal direito dos seus funcionários, não pagando o adicional nos dias de ponto facultativo,alegando que decretos municipais consideram a função de natureza essencial e que decretos municipais do Poder Executivo sãohierarquicamente superiores ao ACT. Sustenta que tal procedimento está incorreto porque a função sempre foi essencial e semprefoi pago tal adicional aos que trabalhavam nesses dias. Invoca os termos dos ACT juntados aos autos e diz que o decreto municipalanexado de Id 6341f55 de 1991 só foi alterado em 23/10/2013, mas mesmo assim a recorrida continuou a pagar seus funcionárioscom adicional de 100% quando trabalhados em dias de ponto facultativo, ou abonando o dia quando o funcionário não compareciaao serviço neste dia. Relata que após, houve nova alteração unilateral quando a reclamada retirou da recorrente o pagamentodo adicional de 100% sobre os dias trabalhados em pontos facultativos, principalmente durante jogos da copa do mundo no mêsde junho de 2014 realizados em Porto Alegre, carnaval, dia do funcionário público, quinta-feira santa, véspera de natal eano novo, entre outros que foram considerados pontos facultativos, que foram trabalhados mas não pagos nem compensados, conformeregistro ponto anexado de Id 9667cd8. Invoca o princípio da incorporação da condição mais benéfica ao trabalhador para assegurarque sua compensação pecuniária seja paga como sempre foi, com adicional de 100% sobre as horas trabalhadas em pontos facultativos,conforme cláusula do Acordo Coletivo de Trabalho da categoria.

Analiso.

O Acordo Coletivo de Trabalho vigente em 2014/2015 (Id da79b8f -Pág. 3) estabelece em sua cláusula nona, parágrafo único que: "Quando a hora extraordinária se realizar em dias de repousos,feriados ou pontos facultativos, o adicional terá o percentual de 100% (cem por cento) desde a primeira hora trabalhada."

O Decreto n. 18.436/2013 alterou o Decreto n. 10.149/1991, fixandoque "as disposições deste Decreto não serão aplicadas aos serviços e atividades consideradas de natureza essencial"onde se inclui a construção, conservação, sinalização e iluminação de vias públicas, atividade empreendida, em parte, pelareclamada.

Nestes termos, presentes os termos da defesa, bem como a pena deconfissão ficta aplicada à primeira reclamada, resta incontroverso o fato de que o pagamento do adicional normativo, previstoem ACT para o trabalho em feriados e pontos facultativos não compensados, foi suprimido unilateralmente pela reclamada em2013, com base na adoção do referido Decreto.

Contudo, tal alteração não produz efeitos em relação aos contratosde trabalho que antes eram regidos pela ACT, ainda que a reclamada se trate de ente público. Incide ao caso a Súmula nº 277do TST, in verbis:

"CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO OU ACORDO COLETIVO DETRABALHO. EFICÁCIA. ULTRATIVIDADE (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012,DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012.

Ascláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somentepoderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho."

Portanto, não havendo dúvidas de que a reclamante laborouem feriados e pontos facultativos sem a concessão de folga compensatória e que a reclamada pagava o adicional previsto noACT pelo trabalho prestado nestas condições suprimindo os pagamentos posteriormente, impõe-se reconhecer que houve alteraçãounilateral do contrato de trabalho, prejudicial à reclamante, em afronta ao artigo 468 da CLT e aos termos da SJ n. 277 doTST.

Aplicável ao caso, ainda, o item I da SJ n. 51 do TST, nestes termos:

"NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468DA CLT (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 163 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. I – As cláusulasregulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após arevogação ou alteração do regulamento. (ex-Súmula nº 51 – RA 41/1973, DJ 14.06.1973)".

Assim sendo, dou provimento ao recurso ordinário da reclamantepara acrescer à condenação o pagamento do adicional de 100% sobre os feriados e pontos facultativos laborados sem a concessãode folga compensatória, nos limites do pedido inicial, conforme se apurar em liquidação de sentença.

2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A reclamante pretende seja o polo passivo condenado aopagamento de honorários advocatícios. Para tanto, afirma que vem ganhando corpo na doutrina e na jurisprudência pátria a tesede que os honorários advocatícios são devidos pela mera existência nos autos de declaração de insuficiência econômica, emface do disposto nos arts. 5º, inciso LXXIV e 133, ambos da Constituição Federal de 1988, em consonância com o disposto nosarts. 2º e 22 do Estatuto da OAB. Assim, invoca a SJ n. 61 deste Regional e a declaração de hipossuficiência econômica acostadaaos autos, requerendo a condenação da reclamada ao pagamento de honorários advocatícios independentemente de o procuradornão estar ligado a sindicato. Postula ainda que os honorários sejam arbitrados em percentual de 15%, nos exatos termos dasúmula 37 do TRT4.

Razão lhe assiste.

Em razão da publicação da Resolução Administrativa nº 13/2015, disponibilizadano DEJT dos dias 02, 03 e 05/06/2015, e considerada publicada nos dias 03, 05 e 08/06/2015, por critério de política judiciária,passo a adotar o disposto na Súmula 61 deste Tribunal, in verbis:

"HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, sãodevidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicatorepresentante da categoria profissional."

Na hipótese dos autos, verifico que a reclamante declaroua sua condição de pobreza (Id 86a73e5) atendendo, portanto, ao requisito exigido para a concessão do postulado, ainda quenão juntada credencial sindical em favor de seu procurador.

Em vista dos fundamentos expressos adotado por este Colegiado, entendoque ao caso concreto não se aplicam as Súmulas nº 219 e 329 do TST, as quais considero prequestionadas, nos termos da OJ nº118, da SDI-1, do TST.

Desta forma, dou provimento ao recurso da reclamante, no tópico,para acrescer à condenação o pagamento de honorários assistenciais, no importe de 15% sobre o valor bruto da condenação, nostermos da Súmula nº 37 deste Tribunal.

Assinatura

JOAO BATISTA DE MATOS DANDA

Relator

VOTOS

JUIZ CONVOCADO JOSÉ CESÁRIO FIGUEIREDO TEIXEIRA:

I – RECURSOS DAS PARTES. MATÉRIA COMUM

2. INTERVALOS INTRAJORNADA

Estando o voto condutor em conformidade com a jurisprudênciapredominante deste E. Tribunal, Súmula nº 63, bem como com o inciso I da Súmula 437 do E. TST, e ressalvado meu entendimentopessoal, acompanho.

I – RECURSOS DAS PARTES. MATÉRIA COMUM

2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Estando o voto do Exmo. Des. Relator em conformidade coma jurisprudência predominante deste E. Tribunal, Súmula n. 61, e ressalvado meu entendimento pessoal, acompanho.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA (RELATOR)

JUIZ CONVOCADO JOSÉ CESÁRIO FIGUEIREDO TEIXEIRA

DESEMBARGADOR JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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