TRT4. ACÚMULO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO

Decisão trabalhista: TRT4, 1ª Turma, Acórdão - Processo 0020090-69.2014.5.04.0012 (RO), Data: 28/04/2016

Publicado em às 06:08 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020090-69.2014.5.04.0012 (RO)
RECORRENTE: EDUARDO PINHEIRO, FERTILIZANTES PIRATINI LTDA
RECORRIDO: EDUARDO PINHEIRO, FERTILIZANTES PIRATINI LTDA
RELATOR: IRIS LIMA DE MORAES

EMENTA

ACÚMULO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO. Diferenças salariais decorrentes de acúmulo de funções só têmlugar em se tratando de novação objetiva do contrato, hipótese em que o empregado passa a desempenhar, contemporaneamenteà função originária, outra totalmente diversa e não cogitada pelas partes quando contrataram entre si, situação que não seapura nos autos. O parágrafo único do art. 456 da CLT é claro no sentido de que à falta de prova ou inexistindo cláusula expressaa tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.Recurso do reclamante não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, NÃO CONHECER DO RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE – EDUARDOPINHEIRO – nos itens: "honorários advocatícios" e "descontos fiscais previdenciários". No mérito, por unanimidade, NEGARPROVIMENTO AO RECURSO DA RECLAMADA – FERTILIZANTES PIRATINI LTDA. Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSODO RECLAMANTE – EDUARDO PINHEIRO.

Intime-se.

Porto Alegre, 27 de abril de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

As partes recorrem da sentença (Id 8628aac), que julgou procedente em parte a ação.

A reclamada pretende excluir a condenação ao pagamento de honoráriosassistenciais (Id 9190a83).

Em recurso adesivo, o autor busca a reforma da sentença nos itens:1) insalubridade e periculosidade; 2) horas extras, jornada máxima, regime compensatório e do banco de horas; 3) domingose feriados; 4) dano moral; 5) plus salarial; 6) descontos fiscais e previdenciários; 7) honorários advocatícios (Id 5a1790f).

Com contrarrazões do autor (Id ddd67a1), os autos são encaminhadospara julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARMENTE

1. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DO RECLAMANTE. HONORÁRIOSADVOCATÍCIOS.

O reclamante cita a Súmula 61 deste Tribunal e afirma quemerece reforma a decisão recorrida para deferir honorários de Assistência Judiciária (Id 5a1790f – Pág. 23).

Os honorários de assistência judiciária, em valor equivalente a15% sobre o total bruto da condenação, já foram deferidos na sentença (Id 8628aac – Pág. 8), de modo que deixo de conhecero recurso do autor, por evidente ausência de interesse recursal.

2. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DO RECLAMANTE. DESCONTOSPREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS.

No item das razões recursais do autor que tem como título"DESCONTOS FISCAIS PREVIDENCIÁRIOS" (Id 5a1790f – Pág. 23), o reclamante assim se manifesta:

Sendo dado provimento ao recurso, o que se espera, ocorrerão descontosfiscais e previdenciários.

Nesse ponto, requer sejadeferido o pedido da inicial de letra "s" da inicial.

Como visto, não há qualquer fundamentaçãoou pedido recursal referente aos descontos fiscais ou previdenciários e o pedido "s" da inicial (Id 1583658 – Pág. 6) diziarespeito a diferenças de adicional noturno e reflexos, o qual foi extinto sem julgamento de mérito, com fulcro no art.267 c/c art. 295 do CPC, pois sem causa de pedir (Id 8628aac – Pág. 1).

Assim, as incompreensíveis razões recursais, no aspecto, explicitamentenão atacam os fundamentos da sentença.

Não conheço do recurso do reclamante no item por ausência de ataqueaos fundamentos da sentença.

MÉRITO

RECURSO DA RECLAMADA

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

A reclamada argumenta que a sentença que deferiu o pagamentode honorários assistenciais contraria a Súmula 219 do TST, assim como a legislação federal, no caso o art. 14, caput e§1º, da Lei 5.584/70. Pondera que o reclamante não está assistido por sindicato, devendo ser afastada a condenação emcomento.

Analiso.

A assistência judiciária gratuita constitui garantia do cidadãoprevista na Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LXXIV, sendo suficiente a declaração de insuficiência de recursospara a concessão do benefício buscado, tal como a juntada (Id 1583682). Nesse sentido, a súmula 61 deste Tribunal: HONORÁRIOSASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciáriagratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional. Nãoadoto, portanto, as súmulas 219 e 329 do TST, de sorte que a ausência de credencial sindical, como no caso dos autos, nãotem o condão de afastar o direito ao benefício em causa, incluindo o direito aos honorários assistenciais. Cabe à reclamada,assim, o pagamento de honorários assistenciais fixados em 15% sobre o valor bruto da condenação (Súmula nº 37 deste Tribunal),obtido na fase de liquidação de sentença, sem os descontos fiscais e previdenciários cabíveis, conforme dispõe a OJ nº 348do TST.

Nego provimento ao recurso da reclamada.

RECURSO DO RECLAMANTE

1. INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE

A sentença indeferiu os pedidos de pagamento dos adicionaisreferidos, ao fundamento de que o reclamante já percebia adicional de insalubridade em grau médio, e a prova pericial queconclui que as atividades do reclamante eram insalubres em grau médio, nos termos do Anexo 13 da NR – 15 da Portaria 3.214/78,somente durante três semanas do contrato de trabalho, e não periculosas. (Id 8628aac – Pág. 3).

Inconformado, o reclamante argumenta que restou caracterizado nolaudo e na prova testemunhal, que havia trabalho com corrosivos como nitrato de potássio, além de contato com veneno pararatos pelo recolhimento de animais mortos, o que gera adicional de insalubridade em grau máximo. Refere que atuava em locaiscom estoques de inflamáveis o que gera direito a periculosidade. Aduz que também foi comprovado que tinha a função de limpara graxa e o óleo das máquinas com tinner e/ou outros solventes. Cita o depoimento da testemunha Evandro da Silva Oliveirae destaca que o perito deixou de considerar algumas de suas tarefas. Afirma que o fornecimento de EPI's era precário e o peritoconstatou o contato diário com graxa e óleo. Entende que o perito omitiu-se de responder objetivamente aos quesitos complementares.

Examino.

Foi realizada inspeção pericial na presença do reclamante e de representantesda reclamada, os quais prestaram informações ao perito (Id 2497544). Não há registro de divergências no laudo pericial, noqual consta como tarefas do reclamante as seguintes:

Durante dois meses enchia os sacos de fertilizantes nos bicos. Posteriormentepesava e conferia as sacarias na balança, 49,8 e 50,2 kg. A partir de ago/12 fazia a dosagem de acordo com o pedido, solicitavao material para o operador da pá carregadeira e fazia a programação no painel de controle. Limpava uma vez por semana o maquinário,abria as tampas, entrava no interior do silo e raspava as paredes com a espátula. Descarregava nos meses de março a setembroos sacos da carreta. Nos meses de janeiro e fevereiro, abria os big bags para serem reutilizados. Quando não havia produção,varria os boxes de matéria prima. No final do ano de 2012, durante uma semana pintou os corrimões e as máquinas com tintaa óleo com rolo e o número dos silos com pincel e em 2013 pintou durante duas semanas. Diluía a tinta com solvente. A pinturaera realizada em mutirão de 7 a 8 pessoas. Não limpava os banheiros.

(Id 2497544 – Pág. 3)

Segundo o perito nomeado, o autor disse que utilizavamáscara descartável para poeira, luvas de pano, protetor auricular, botina, óculos e capacete (Id 2497544 – Pág. 3).

Ao final, as conclusões periciais foram as seguintes:

As observações e informações resultantes da inspeção realizada permitemconcluir que as atividades exercidas pelo reclamante se caracterizavam como INSALUBRES EM GRAU MÉDIO de acordocom a Portaria 3.214/78, NR 15, Anexo 13 , durante três semanas, que pintou com tinta a óleo.

(Id 2497544 – Pág. 7)

O reclamante impugnou o laudo pericial e formulou quesitos complementares(Id 2670222 – Pág. 4), mas, ao contrário do que afirma em suas razões recursais, estes foram respondidos de forma objetivapelo perito em Laudo complementar (Id 3157722), no qual ratifica as conclusões anteriormente apresentadas, afirmando categoricamenteque: [...] O autor não tinha contato com nitrato de potássio. [...] O autor não tinha contato com venenos para rato. [...]O autor não tinha contato com óleos e graxas. [...] As atividades e o local de trabalho do reclamante, não foram identificadosdentre as atividades/áreas de risco [...].

Assim, o consistente trabalho pericial, realizado por peritode confiança do Juízo com base nas informações prestadas pelo próprio autor, rechaça categoricamente todos os pontos trazidosnas razões recursais apresentadas.

Mantenho a sentença.

2. HORAS EXTRAS. JORNADA MÁXIMA. REGIME COMPENSATÓRIOE BANCO DE HORAS. DOMINGOS E FERIADOS.

Em extenso arrazoado, o autor argumenta, em suma: 1. quea compensação de jornada era irregular e cita a Súmula 85 do TST; 2. que devem ser consideradas como extraordinária as horasexcedentes de 7 horas e 20 minutos por dia e não de 8 diárias e 44 semanais, como definido na origem; 3. que deve ser deferidoo pagamento integral dos domingos e feriados trabalhados, independente de ter havido folga compensatório, já nulos os regimescompensatórios; 4. que não era possível registrar toda jornada trabalhada e que o banco de horas era nulo devido ao trabalhoextraordinário diário.

Examino.

Inicialmente, o recurso do autor, em sua maior parte, carece deobjeto ou interesse recursal, pois o Juízo de origem já considerou inválido o regime compensatório adotado, e condenou a reclamadaao pagamento de horas extras, excedentes a 8h diárias e 44h semanais, 1h extra diária pelos intervalos não usufruídose domingos e feriados laborados quando não usufruída folga compensatória, tudo conforme cartões-ponto e com os adicionaislegais e/ou normativos (o que for mais benéfico), e integrações em repousos e feriados e, pelo aumento da média remuneratória,reflexos em férias com 1/3, 13º salários, aviso prévio e FGTS com multa de 40% (Id 8628aac – Pág. 4).

Em relação aos domingos e feriados trabalhados, a sentença não comportareparos, pois o descanso semanal é preferencialmente, e não exclusivamente, aos domingos. Além disso a folga compensatóriaem questão não guarda relação com o regime compensatório de horas adotado durante a contratualidade e reputado irregular peloJuízo a quo.

Da mesma forma, mantenho a sentença que considerou válidosos registros de horário, pois as testemunhas ouvidas confirmaram que todo o horário trabalhado é registrado e as horas extraseram pagas, inclusive a testemunha convidada pelo próprio autor – Cristiano Botelho Braga (Id 9b5c85b – Pág. 2).

Por derradeiro, o contrato de trabalho do autor previa a carga detrabalho de 44 horas semanais (cláusula 6 – 2086750 – Pág. 3), em regime compensatório semanal para supressão do trabalhoaos sábados, com jornadas de 9 horas de segunda a quinta e de 8 horas nas sextas. De se notar que o próprio autor formulouo pedido "g" da inicial (Id 1583658 – Pág. 5) postulando o pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes da8ª diária e 44ª semanal, em que pese no item anterior (pedido "f") também tenha feito referência a horas extras excedentesde 7 horas e 20 minutos por dia, jornada esta que também não está prevista ou registrada nos cartões ponto (Id 2086832).

Em face do exposto, nego provimento ao recurso do autor.

3. DANOS MORAIS

Contra a sentença que indeferiu o pedido de indenizaçãopor danos morais e danos existenciais, volta-se o autor. Argumenta que as fotos juntadas com a inicial evidenciam as péssimascondições de trabalho na reclamada, principalmente dos banheiros que eram utilizados por parte dos empregados. Refere queos banheiros sujos eram para os empregados do seu setor e para os empregados da administração, havia banheiroslimpos (Id 5a1790f – Pág. 20). Cita o depoimento da testemunha Evandro da Silva Oliveira e diz que havia distinção detratamento entre os empregados. Pondera que a carga horária era pesada, conforme os controles de horário apresentados pelaré. Entende que são devidos danos morais pela conduta discriminatória e pela falta de estrutura dos banheiros, além de danosexistenciais pela pesada carga horária.

Examino.

Em relação à alegação de danos morais, a sentença assimse pronunciou (Id 8628aac – Pág. 6):

No caso, em que pese as alegações da exordial acerca do tratamento discriminatóriosupostamente realizado pela empregadora entre seus funcionários, entendo que o fato de possuírem horário de almoço diversonão enseja, por si só, o adimplemento de danos morais, pois a ocorrência desta circunstância pode advir da organização daempresa acerca do horário de almoço de seus funcionários, inclusive para proporcionar um ambiente mais tranquilo e organizadopara todos. Saliento que a testemunha convidada pelo reclamante, ouvida por meio de carta precatória, revela que a refeiçãofornecida era igual para todos os funcionários e que nas festas todos os empregados participavam juntos.

Em relação às condiçõesde higiene, constato que as fotos colacionadas aos autos pelo reclamante demonstram que as instalações da reclamada não sãonovas e necessitam de reparos. Entretanto, não vislumbro que sejam passíveis de enquadramento como degradantes a ponto deconfigurar danos morais.

O dano moral se configura a partir de um atoilícito, assim entendido aquele definido nos arts. 186 e 187 do Código Civil, ficando aquele que o comete obrigado a repará-loconforme o art. 927 do mesmo código. A reparação se dá mediante um instituto denominado "nexo de causalidade", definido noparágrafo único do mesmo art. 927, que consiste justamente na relação entre o ato ilícito e o dano alegado. Assim, se o danotiver sido causado pelo ato ilícito, surge o dever de indenizar.

Não verifico no caso dos autos, ato ilícito da reclamada, tampoucoa configuração de dano moral indenizável. Como disposto na sentença, as fotos juntadas pelo autor demonstram que o banheirodisponibilizado na sede da reclamada conta com instalações antigas, mas não há como classificá-lo de indigno. Além disso,a testemunha Evandro, cujo depoimento é citado pelo autor em suas razões recursais dá conta de que havia um banheiro que contavacom uma pia grande e compartimentos com 8 vasos sanitários e na parte ao lado tinha os vestiários com 8 a 10 chuveiros(Id 87b81f8 – Pág. 12), o que considero razoável e adequado para o uso de cerca de 40 pessoas, conforme referido pelamesma testemunha.

Em relação ao tratamento discriminatório, a testemunha convidadapela reclamada, Cleber Giovani de Moraes afirma que não havia tratamento diferenciado entre o pessoal da produção e doescritório (Id 9b5c85b – Pág. 2), e o fato de haver horários diferenciados de almoço, para o pessoal da fábrica e dopessoal do escritório, como refere a testemunha Evandro, caracteriza medida de organização e não configura, por si só, atodiscriminatório. A mesma testemunha refere que na festa de fim de ano era todo mundo junto (Id 87b81f8 – Pág. 12).

A prova produzida não é suficiente para demonstrar a ocorrênciade ato ilícito do empregador ou de dano moral indenizável.

Em relação ao dano existencial, nos dizeres de Rúbia Zanotellide Alvarenga e Jorge Cavalcanti Boucinhas Filho, "também chamado de dano à existência do trabalhador, decorre de condutapatronal que impossibilita o empregado de se relacionar e de conviver em sociedade por meio de atividades recreativas, afetivas,espirituais, culturais, esportivas, sociais e de descanso, que lhe trarão bem-estar físico e psíquico e, por consequência,felicidade; ou que o impede de executar, de prosseguir ou mesmo de recomeçar os seus projetos de vida, que serão, por suavez, responsáveis pelo seu crescimento ou realização profissional, social e pessoal" (O Dano Existencial e o Direitodo Trabalho, in Revista do Tribunal Superior do Trabalho, v. 21).

No caso dos autos, a jornada de trabalho, mesmo considerando ashoras extras habitualmente prestadas que eram destinadas à supressão dos sábados e normalmente não ultrapassavam de 9 diárias,não autoriza o reconhecimento do dano existencial. É que não se pode concluir, tendo em vista essa jornada, que a reclamanteteve tolhido o seu direito de projetar o futuro, ou que tenham ocorrido outros prejuízos de diferentes ordens.

Em análise aos cartões ponto (Id 2086832), verifico que o autorusufruía regularmente e habitualmente do repouso semanal remunerado e compensava o sábado, possuindo o final de semana livre,portanto, para o lazer, realização de esportes, manutenção dos relacionamentos afetivos e sociais, enfim, para se dedicarà sua vida pessoal.

Nego provimento ao recurso do autor.

4. PLUS SALARIAL

O reclamante sustenta que a prova produzida deixou claroque lhe foram acrescidas funções, sem a devida contraprestação. Entende que houve alteração unilateral do contrato,com acréscimo de funções sem remuneração, devendo ser deferido um "plus" salarial.

Analiso.

O Julgador a quo assim analisou o tema:

No caso dos autos, entendo que não há provas suficientes acerca do acúmulode função noticiado na exordial. Saliento que o fato de o reclamante ter realizado pinturas durante três semanas da contratualidadenão atrai o pagamento do "plus" salarial pretendido, pois resta devidamente esclarecido que tal atividade ocorreu em períodofora de safra, quando as atividades predominantes do reclamante estavam com baixa demanda. No mais, a pintura possui graude complexidade menor do que a função de Dosador.

(Id8628aac – Pág. 5)

Diferenças salariais decorrentes de acúmulo de funçõestêm lugar em se tratando de novação objetiva do contrato, hipótese em que o empregado passa a desempenhar, contemporaneamenteà função originária, outra totalmente diversa e não cogitada pelas partes quando contrataram entre si, situação que não seapura nos autos. O parágrafo único do art. 456 da CLT é claro no sentido de que à falta de prova ou inexistindo cláusula expressaa tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.

Logo, nos termos do parágrafo único do art. 456 da CLT, o reclamantese obrigou a todo e qualquer serviço compatível com sua condição pessoal e foi devidamente contraprestado.

Pelo exposto, mantenho a sentença, por seus próprios e bem lançadosfundamentos.

Recurso não provido.

Assinatura

IRIS LIMA DE MORAES

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA IRIS LIMA DE MORAES (RELATORA)

DESEMBARGADORA LAÍS HELENA JAEGER NICOTTI

DESEMBARGADORA ROSANE SERAFINI CASA NOVA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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