TRT4. ACRÉSCIMO SALARIAL. DESVIO DE FUNÇÃO.

Decisão trabalhista: TRT4, 4ª Turma, Acórdão - Processo 0020556-23.2015.5.04.0014 (RO), Data: 24/03/2017

Publicado em às 06:42 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020556-23.2015.5.04.0014 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: GEORGE ACHUTTI

EMENTA

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 4ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE, LUÍS ROBERTOFOGAZZI.

Intime-se.

Porto Alegre, 22 de março de 2017 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

1. INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL. HABITAÇÃO.

Consigna a decisão recorrida que “declaro inepta acausa de pedir elencada na fundamentação da petição inicial a título de “DA HABITAÇÃO”, porquanto, em relação a esta, nãoé deduzido o respectivo pedido, extinguindo-a, sem resolução de mérito, forte norma do artigo 485, I e do artigo 330, §1º,ambos do NCPC” (sic; Id b99663e, p. 02).

Recorre o reclamante.

Sustenta que “A referida sentença deve ser reformada, em virtudeda simplicidade e da informalidade que regem o Processo Trabalhista (art. 840, § 1º, da CLT), bem como, tendo em vistao princípio da instrumentalidade das formas (art. 794 da CLT), não há qualquer óbice para a formulação do pedido no corpoda petição inicial, sendo desnecessário que esse esteja expressamente contido no rol de pedidos elencado ao final da exordial”.Afirma que, considerando que houve pedido expresso no corpo da petição inicial referente ao tópico da habitação,desnecessário esteja expressamente contido no rol de pedidos elencados ao final. Requer seja o tópico julgado e a reclamadacondenada ao pagamento de diferenças salariais pela integração da habitação na remuneração, com os devidos reflexos, a seremcalculados em liquidação de sentença.

Examino.

Consta na fundamentação da petição inicial que “Durante todaa contratualidade, a ora reclamada forneceu habitação ao reclamante de forma habitual e gratuita, dentro do próprio condomínioora reclamado. Assim, considerando que a empregadora forneceu habitação ao empregado de forma gratuita e habitual por longosanos, por mera liberalidade, sem que a vantagem fosse necessária ao desempenhodas suas tarefas, o benefício se reveste de natureza salarial, nos termos do art. 458 da CLT. Portanto, a habitação deveriaintegrar o salário do autor durante toda a contratualidade, o que não foi respeitado pela reclamada. Assim, a reclamada deveráser condenada ao pagamento de diferenças salariais pela integração da habitação na remuneração do reclamante, com os devidosreflexos, a serem calculados em liquidação de sentença” (Id 06f9a4c – p. 11, grifo no original). Todavia, não foi apresentadoo pedido no respectivo rol, o que configura a inépcia declarada na origem.

Por mais que se entenda que o processo do trabalho prescinde demaior rigorismo formal, em comparação com outros ramos do direito, não há como abstrair o fato de que o reclamante não formulouo pedido relativo aos fatos narrados quanto à habitação fornecida. Assim, a petição inicial efetivamente padece de vício insanável,de forma que impende confirmar a inépcia declarada.

Neste contexto, inviável acolher as alegações do reclamante no sentidode ver afastada a inépcia decretada, que conduz à extinção do feito sem resolução do mérito consoante artigos 485, I, c/c330, § 1º, I, do atual CPC.

Nada a prover.

2. HORAS DE SOBREAVISO

Ao rechaçar a hipótese de trabalho em sobreaviso, a MM.Julgadora a quo observou que “pelos depoimentos colhidos em Juízo, ainda que se comprove que portasse telefonedo tipo Nextel por meio do qual a síndica e os funcionários da portaria poderiam entrar em contato com ele a qualquer momento,tais depoimentos não demonstram que, em decorrência de tais chamados, ele efetivamente tivesse que prestar algum tipo de serviçoem razão desse chamado” (Id b99663e – p. 05).

O demandante não se conforma com a decisão.

Assevera que “como o reclamante tinha que cuidar de uma áreamuito extensa, a reclamada lhe forneceu um aparelho celular Nextel, sendo que a orientação passada era de que o mesmo tinhaa obrigação de deixar o referido celular ligados (sic) 24 horas, inclusive durante suas folgas, para que pudesse atender todae qualquer emergência a qualquer momento”. Destaca que as ligações eram feitas frequentemente, inclusive aos finais desemana e feriados, assim como à noite. Aponta o livro de ocorrências, que registra chamados para resolver problemas fora deseu horário de trabalho, o que também foi confirmado pela síndica em seu depoimento. Afirma claro que laborava em regime desobreaviso, sendo que tais horas são devidas em virtude da indisponibilidade de seu tempo de folga (Súmula nº 428, II, doTST). Requer o pagamento ao pagamento das horas a título do regime de sobreaviso, à razão de 1/3 da hora normal.

Analiso.

O reclamante manteve com a reclamada contrato de trabalho no períodode 03.8.2011 a 14.12.2014 (TRCT, Id 69ab5f6 – p. 01), na função de zelador.

Assim estabelece a Súmula nº 428 do TST, que trata do trabalho emregime de sobreaviso:

SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT.

I – Ouso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regimede sobreaviso.

II- Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticosou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviçodurante o período de descanso.”

O regime de sobreaviso, com base no § 2º do art. 244da CLT, aplicado por analogia, tem como fundamento a disponibilidade do empregado em favor do empregador em períodos não compreendidospela jornada de trabalho.

Necessária para a configuração do estado de sobreaviso é a efetivarestrição para a fruição dos períodos de descanso e a ocorrência de cerceamento à liberdade de locomoção, ante a obrigaçãode permanecer à espera de possível chamado da empregadora para a execução de tarefas, prova cujo ônus é do empregado.

O reclamante, entretanto, nada refere neste sentido, e tampoucoo fizeram a representante do reclamado ou a única testemunha ouvida (Id 442002c – p. 01), panorama no qual não há motivospara a reforma da decisão.

Provimento negado.

3. HORAS EXTRAS

A pretensão de horas extras foi rejeitada na origem.

Sinalado, na decisão, que o pedido decorre de chamados atendidosalém da jornada de trabalho contratada. Afirmado, outrossim, que “as funções de zeladoria em condomínio, em especial detrabalhadores que residem no local, como é o caso dos autos, apresentam peculiaridades que, embora não afastem a limitaçãode jornada (Lei 2.757/56), impõem a efetiva comprovação das horas extras prestadas, o que não se verifica na espécie”. Frisadopela MM. Julgadora que, tendo o reclamante trabalhado como zelador no Condomínio, no qual reside, por certo intercalavasuas tarefas profissionais com seus compromissos pessoais, em jornada intermitente, caso no qual a prova acerca da jornadaextraordinária, cujo ônus é do trabalhador, deve ser robusta. Afastou a hipótese de trabalho em decorrência de chamados pelotelefone celular que portava. Concluiu que “Aliás, pelas declarações obtidas em Juízo, entendo efetivamente demonstradoque, na verdade, o reclamante dispunha de total liberdade no gerenciamento de seu horário de trabalho, chegando a ficar de3 a 4 dias sem comparecer no condomínio” (Id b99663e, p. 02-05).

Recorre o reclamante.

Afirma que “deverá o obreiro receber o pagamento de horas extras,por conta das dezenas de vezes que foi acionado em seu descanso (feriados, finais de semana e no período noturno)”, fatoscomprovados pelos registros no livro de ocorrências do Condomínio e pelo depoimento da síndica do reclamado. Requero pagamento de horas extras, assim consideradas os excedentes da 8ª diária e da 44ª semanal, com reflexos.

Aprecio.

A respeito do trabalho além da jornada normal, a representante doreclamado afirmou, em depoimento pessoal, que “o reclamante já fez algum serviço de hidráulica de emergência em algumfinal de semana, citando como exemplo alguma torneira ou telha que quebrou; que os porteiros poderiam ligar para o zeladora qualquer hora do dia, ou para a depoente, e à noite se o caso fosse de emergência, poderia contactar o zelador” (Id442002c – p. 01).

De outro lado, a única testemunha ouvida, Joaquim Manoel Pires Neto,convidada pelo reclamante, esclareceu que “presta serviços para a reclamada há 8 anos; (…); que nunca viu o reclamantesubstituir porteiros; que via o reclamante no dia a dia; (…); que as folgas do reclamante eram durante a semana ou finalde semana, sendo que o reclamante poderia sair a hora que quisesse; que o reclamante residia no local com sua família, sendoesposa e dois filhos; (…); que as questões de elétrica e elevadores são realizadas por empresas terceirizadas; que nuncaviu o reclamante fazer serviços de elétrica; que serviços de hidráulica também são feitos por empresas terceirizadas; quenunca viu o reclamante fazer serviços de hidráulica; (…); que ninguém controlava o horário de trabalho do reclamante; quedurante o turno de trabalho, o reclamante poderia sair do condomínio sem comunicar ninguém, sendo que o rádio e as chavesficavam nesse caso com o depoente; que durante o dia, o reclamante poderia retornar ao apartamento após dar as ordens aosfuncionários, se quisesse; (…); que nunca viu o reclamante fazer qualquer atividade junto ao lixo; que o reclamante usufruíaintervalo das 12h às 13h; (…); que quase nunca o reclamante era chamado no intervalo; (…); que ao que recorda, o reclamanteesteve ausente durante 3/4 dias seguidos; que os porteiros entravam em contato primeiramente com a supervisão, inclusive durantea noite, sendo que se necessário, a supervisão entraria em contato com o reclamante, inclusive à noite; que isso quase semprenão era necessário; que havia supervisão após às 19h; que os condôminos não tem o número de telefone do reclamante ao quesaiba” (p. 01-02).

Tudo considerado, outra conclusão não há senão a de que a prestaçãode serviços por parte do reclamante, em horário para além da jornada normal, se deu apenas de forma eventual (na linha aliásda prova documental – registro de ocorrências, Id 0cdf7c7, p. 01 e seguintes), o que não justifica o pagamento de horas extras.

Do contexto probatório extraio, ainda, que o reclamante detinhaliberdade quanto à jornada de trabalho. Conforme a testemunha, “as folgas do reclamante eram durante a semana ou finalde semana, sendo que o reclamante poderia sair a hora que quisesse; que o reclamante residia no local com sua família, sendoesposa e dois filhos; (…); que ninguém controlava o horário de trabalho do reclamante; que durante o turno de trabalho,o reclamante poderia sair do condomínio sem comunicar ninguém, sendo que o rádio e as chaves ficavam nesse caso com o depoente;que durante o dia, o reclamante poderia retornar ao apartamento após dar as ordens aos funcionários, se quisesse; (…); queao que recorda, o reclamante esteve ausente durante 3/4 dias seguidos” (Id 442002c, p. 01-02), circunstâncias que configuramregime de trabalho intermitente, ou seja, alternando horas de trabalho com horas dedicadas a interesses pessoais.

Nestes termos, e considerando o encargo probatório a cargo da parteautora (art. 373, I, do CPC), impõe-se confirmar a sentença no que indeferiu o pedido de pagamento de horas extras.

A propósito, cito os seguintes precedentes deste Tribunal:

HORAS EXTRAS. ZELADOR RESIDENTE. Residindo o reclamanteno próprio condomínio onde presta serviços, sem fiscalização do horário de trabalho, não são devidas horas extras em razãoda intermitência da jornada, já que o trabalhador se autodetermina quanto aos horários de labor e de permanência no ambienteresidencial. Sentença mantida.”

(TRT4,6ª Turma, proc. nº 0000988-27.2010.5.04.0004, julgado em 19.01.2012, Rel. Des.ª Maria Inês Cunha Dornelles. Participaram dojulgamento as Desembargadoras Beatriz Renck e Maria Cristina Schaan Ferreira)

HORAS EXTRAS.ZELADORIA. CONDOMÍNIO RESIDENCIAL. A atividade de zeladoria envolve algumas peculiaridades, sendo bastante comuma hipótese de o profissional residir no próprio local de trabalho, circunstância que não significa, por si só, que o zeladorestá 24 horas à disposição do empregador, mas apenas nos momentos em que, de fato, exerce atividade em horário extraordinário.Caso em que não há prova robusta de que a jornada do autor excedia a jornada legal, não tendo a parte autora se desincumbidodo ônus de demonstrar a existência de prestação de horas extras, fato este constitutivo de seu direito.” (TRT4, 6ª Turma,proc. nº 0001370-20.2011.5.04.0025, julgado em 02.4.2014, Rel. Juiz Convocado Roberto Antonio Carvalho Zonta. Participaramdo julgamento os Desembargadores Maria Cristina Schaan Ferreira e Raul Zoratto Sanvicente)

ZELADOR DE CONDOMÍNIO.HORAS EXTRAS. Residindo o empregado, zelador de condomínio, no local da prestação de serviços, tem-se que sua jornadacaracteriza-se pela intermitência, em que os horários de trabalho são intercalados com horários de descanso, lazer ou no cumprimentode compromissos pessoais, ao longo do dia. Recurso não provido.” (TRT4, 1ª Turma, proc. nº 0000162-02.2013.5.04.0002,julgado em 15.7.2015, Rel. Des. Marçal Henri dos Santos Figueiredo. Participaram do julgamento as Desembargadoras Iris Limade Moraes e Laís Helena Jaeger Nicotti)

Nego provimento.

4. REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS

Ao argumento de que usufruía uma folga por mês, normalmenteno domingo, pretende o demandante seja a reclamada condenada ao pagamento em dobro do trabalho prestado em domingos e feriadosnão gozados e não compensados, com reflexos.

Sem razão.

Informou a representante do Condomínio reclamado que “o reclamanteusufruia folga de um domingo por mês, sendo que usufruía folgas quando precisasse, sendo que não havia dia fixo para usufrui-la;que não havia quantidade fixa de folgas a ser usufruidas pelo reclamante, sendo que muitas vezes, este acumulava 4/5 folgaspara melhorar usufruir a família” (sic; Id 442002c – p. 01).

Neste sentido também depôs a testemunha: “as folgas do reclamanteeram durante a semana ou final de semana, sendo que o reclamante poderia sair a hora que quisesse; (…); que ao que recorda,o reclamante esteve ausente durante 3/4 dias seguidos” (sic; p. 01-02).

Tendo em vista que os artigos 7º, XV, da CF, e 1º da Lei nº 605/49preveem a concessão de repouso semanal preferencialmente, e não obrigatoriamente, aos domingos, bem como a intermitência dajornada de trabalho do reclamante, já reconhecida, a que se soma a notícia de folgas trazida pela testemunha, cabia à parteautora demonstrar que não gozou as folgas devidas, ônus do qual não se desincumbiu.

Como referido na decisão recorrida, “pelas declarações obtidasem Juízo, entendo efetivamente demonstrado que, na verdade, o reclamante dispunha de total liberdade no gerenciamento de seuhorário de trabalho, chegando a ficar de 3 a 4 dias sem comparecer no condomínio, donde se vê que, além de 1 folga mensalno domingo, ele também dispunha de outros dias de folgas ao longo da semana, gozando regularmente de seu repouso semanal”(Id b99663e, p. 07-08).

Mantenho o decidido.

5. DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE DESVIO DEFUNÇÕES

O pedido de diferenças salariais decorrentes de desviode funções não foi acolhido.

Consigna a decisão originária que “O que verifico, no caso,é que ele sempre exerceu atividades compatíveis com a função assumida, nunca tendo sofrido qualquer novação contratual objetivacom o acréscimo de tarefas diversas daquelas que originalmente contratadas e, mais do que isso, com o respectivo acréscimode jornada para poder desempenhá-las. Observo, por oportuno, que a prova oral colhida ainda se presta a afastar a maior partedas tarefas por ele destacadas com extracontratuais, a exemplo dos consertos de elevadores, consertos hidráulicos e consertoselétricos. Na espécie, portanto, não se verifica ter ocorrido o alegado acúmulo de funções, presumindo-se ter sido contratadopara exercer as atividades desenvolvidas, uma vez que compatíveis entre si, aplicando-se, à espécie, o disposto no parágrafoúnico do artigo 456 da CLT” (Id b99663e – p. 09).

O demandante investe contra a decisão.

Argumenta que embora contratado como zelador, “tinhaque realizar, concomitantemente, com as funções para o qual foi contratado, funções diversas, tais como: limpeza da tubulaçãode esgoto que entupia com frequência; limpeza de fezes e urina dos animais de propriedade dos condôminos; destrancava os elevadoresquando estes davam alguma pane (o supervisor da Portaria do Condomínio, Sr. Eliseu, que ensinou o reclamante a realizar talprocedimento); ficava na portaria no lugar dos porteiros quando os mesmos tinham que sair para o almoço; arrumava caixa dabomba quando estourava; consertar goteiras, vazamentos; conserto de telhas que voavam com vendavais; consertava a parte elétricae hidráulica do condomínio; poda das árvores; consertava a bóia da caixa d”água; lidava com o relógio de luz/disjuntor emcasos de “curto”, dentre outras atividades” (sic). Aponta como prova o livro de ocorrênciase o depoimento pessoal da síndica do Condomínio. Requer o pagamento de acréscimo salarial, durante toda a contratualidade,com reflexos.

Ao exame.

Primeiramente, ressalto que a configuração do desvio funcional temcomo pressuposto a existência de quadro de pessoal organizado em carreira, do que não se cogita na hipótese.

Ultrapassada esta questão, o direito a plus salarial poracúmulo de funções pressupõe a alteração contratual havida com prejuízo ao trabalhador (art. 468 da CLT), na hipótese de oempregador atribuir tarefas não contratadas, sem o respectivo consentimento e aumento de remuneração. Ou seja, a concessãode acréscimo salarial é devida quando ocorre novação objetiva do contrato, mediante a exigência de trabalho qualitativamentediverso daquele para o qual o empregado se obrigara. Não é o caso.

Nos termos da petição inicial, as atividades pelas quais o demandantepostulou diferenças salariais, ou seja, “limpeza da tubulação de esgoto que entupia com frequência; limpeza de fezes eurina dos animais de propriedade dos condôminos; destrancava os elevadores quando estes davam alguma pane (o supervisor daPortaria do Condomínio, Sr. Eliseu, que ensinou o reclamante a realizar tal procedimento); ficava na portaria no lugar dosporteiros quando os mesmos tinham que sair para o almoço; arrumava caixa da bomba quando estourava; consertar goteiras, vazamentos;conserto de telhas que voavam com vendavais; consertava a parte elétrica e hidráulica do condomínio; poda das árvores; consertavaa bóia da caixa d’água; lidava com o relógio de luz/disjuntor em casos de “curto”, dentre outras atividades” (sic;Id 06f9a4c, p. 08), foram realizadas desde o início do contrato de trabalho, o que desde afasta a hipótese de alteração contratuallesiva ao empregado.

Ainda que assim não fosse, inexiste prova nos autos quanto ao desempenhode referidas atividades de forma habitual a ponto de gerar direito a acréscimo salarial.

A representante do Condomínio apenas referiu que “o reclamantejá fez algum serviço de hidráulica de emergência em algum final de semana, citando como exemplo alguma torneira ou telha quequebrou” (Id 442002c – p. 01).

A testemunha, por sua vez, mencionou que “nunca viu o reclamantesubstituir porteiros; (…); que as questões de elétrica e elevadores são realizadas por empresas terceirizadas; que nuncaviu o reclamante fazer serviços de elétrica; que serviços de hidráulica também são feitos por empresas terceirizadas; quenunca viu o reclamante fazer serviços de hidráulica” (p. 01-02).

Por fim, o livro de ocorrências (Id 0cdf7c7 – p. 01 e seguintes)nada mais registra do que intervenções do zelador no encaminhamento da resolução de problemas do Condomínio, eventualmentepelo próprio resolvidos.

Além disto, todas as tarefas prestadas ao Condomínio ocorreram dentroda jornada usual de trabalho do empregado e estão adequadas à sua condição pessoal, além de compatíveis à função contratada,a se concluir que já foram devidamente remuneradas mediante os salários pagos. Aplicável à espécie o disposto no § únicodo art. 456 da CLT.

Provimento negado.

Assinatura

GEORGE ACHUTTI

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR GEORGE ACHUTTI (RELATOR)

DESEMBARGADORA ANA LUIZA HEINECK KRUSE

JUIZ CONVOCADO MARCOS FAGUNDES SALOMÃO




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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