TRT4. ACRÉSCIMO SALARIAL. ACÚMULO DE FUNÇÃO.

Decisão trabalhista: TRT4, 5ª Turma, Acórdão - Processo 0021546-32.2015.5.04.0202 (RO), Data: 24/03/2017

Publicado em às 06:41 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021546-32.2015.5.04.0202 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: CLOVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS

EMENTA

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 5ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por maioria de votos, vencida parcialmente a Exma. Desa. Brígida Joaquina CharãoBarcelos Toschi, dar parcial provimento ao recurso ordinário da autora para acrescer à condenação o pagamento de honoráriosde assistência judiciária, arbitrados em 15% sobre o valor bruto da condenação. Valor da condenação inalterado para os efeitoslegais.

Intime-se.

Porto Alegre, 16 de março de 2017 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

1. ACÚMULO DE FUNÇÕES

Não conformada com a sentença que julgou improcedente opedido de pagamento de plus salarial pelo acúmulo de função, a autora argumenta que a própria ré confessa que desempenhavaa mesma função que a técnica de desenvolvimento infantil, inclusive, substituindo-a e exercendo funções mais complexas.

Aprecia-se.

No que diz respeito ao alegado acúmulo, antes de adentrar na discussãosobre o acúmulo de funções, importante se faz a distinção conceitual sobre “função” e “tarefa ou atribuição”. Sobre o temaleciona Maurício Godinho Delgado (in Curso de Direito do Trabalho, Editora LTr, 2011, p. 968-969):

A tarefa consiste em uma atividade laborativa específica, estrita e delimitada,existente na divisão do trabalho estruturada no estabelecimento ou na empresa. É uma atribuição ou ato singular no contextoda prestação laboral.

A reunião coordenada eintegrada de um conjunto de tarefas dá origem a uma função. Neste quadro, função corresponde a um conjunto coordenado e integradode tarefas, formando um todo unitário. [...] É possível, teoricamente, que uma função englobe, é claro, uma única tarefa.Tal situação é pouco comum, entretanto. Em geral, a função engloba um conjunto de tarefas, isto é, de atribuições, poderese atos materiais concretos. Por outro lado, uma tarefa pode comparecer à composição de mais de uma função, sem que com issovenha necessariamente a comprometer a identidade própria e distintiva de cada uma das funções comparadas (a tarefa de tirarfotocópias, por exemplo, pode estar presente em distintas funções laborativas).

Deve-se, ainda, atentar para o teor do parágrafo único do artigo456 da CLT, que assim dispõe:

A falta de prova ou inexistindo cláusula expressa e tal respeito, entender-se-áque o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.

Dito isso, conclui-se que haverá acúmulo de funções quando o empregado,originalmente contratado para o exercício de uma determinada função, passa a exercer, conjuntamente com esta, atribuiçõesque não são compatíveis com a função contratada, que se referem a uma outra função, ou seja, não é o simples acréscimo deatribuições que demonstra o acúmulo de funções, pois estas atribuições novas podem se referir à função originalmente contratada.Conclui-se, também que, caso não haja prova da função exercida ou não exista cláusula contratual expressa a esse respeito,”entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal“.

No presente caso, observa-se que a Autora foi admitida em 03 deFevereiro de 2015, para exercer a função de Auxiliar de Desenvolvimento Infantil (contrato de trabalho – ID. 136c773), naqual permaneceu até 06 de Janeiro de 2016, quando despedida sem justa causa (TRCT – ID. 1d75239).

Na inicial, a autora alegou que, apesar de não possuir formaçãonecessária para atuar como professora, fazia a substituição da professora titular nas suas ausências, sem receber a remuneraçãocorrespondente.

Na defesa, a ré ASSOCIAÇÃO EDUCACIONAL PRIMEIRA INFÂNCIA MELHOR,alega que a autora, na condição de auxiliar de desenvolvimento infantil, sempre esteve acompanhada da Técnica em EducaçãoInfantil que é a titular da turma. Acrescentou que cumpre a legislação municipal a respeito da matéria e que não houve acréscimode trabalho além da capacidade da autora.

Ao descrever suas atividades ao perito técnico, dentre outras, aautora revelou que cuidava em torno de dezoito crianças, na faixa etária dos dois aos três anos, sempre acompanhada deuma técnica responsável na época da Autora a Srª. Josileide; Srª. Gisele e por último Srª. Fabiane Almeida. ((ID. 02fb19b- Pág. 3). Em seu depoimento pessoal a autora confessa que raramente a técnica da equipe de desenvolvimento infantilfaltava ao trabalho (grifei – ID. 0b9a4c1).

A testemunha Josileide, indicada pela autora, referiu em seu depoimentoque em suas ausências era substituída pela autora, porém, sem alteração das atividades normalmente exercidas.

Conforme se observa, a autor não se desonera do seu ônus de comprovaro alegado acúmulo de funções, em especial, o exercício da função de professora que, diga-se, necessita de qualificação paratanto.

Verifica-se, portanto, que a autora não acumulou as funções, nomáximo, em raras oportunidades em que ausente a técnica, cuidou da turma sem que tais funções acarretassem atribuições eresponsabilidades diversas e que exigissem qualificação específica.

Deste modo, judiciosa a sentença de origem que entendeu improcedenteo pedido.

2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

A autora busca a reforma da sentença, argumentando que o conjuntoprobatório dos autos comprova que as atividades da obreira insalubres em grau máximo e, ainda, que não havia o fornecimentode EPIs.

Aprecia-se.

A perícia técnica, assim concluiu:

De acordo com as informações prestadas , vistoria ao local local de trabalho,análise realizada e de conformidade com a legislação vigente, prevalecendo as informações prestadas pela Reclamante , as atividadesdesenvolvidas na Reclamada, caracterizam-se como:

INSALUBRES EM GRAU MÁXIMOsegundo o Anexo nº. 14 da NR-15, “coleta de lixo urbano (fase inicial ) e limpeza de vasos” – análise qualitativa , da

Portaria 3214/78 do Ministériodo Trabalho e Emprego.

Em prevalecer as informaçõesrelatadas pela Reclamada, descabe o enquadramento. (

ID.02fb19b – Pág. 14)

A versão da autora apresentada ao perito técnico quanto as atividadesdesenvolvidas na ré, são:

Segundo informações da Autora as atividades exercidas consistiam em cuidarde crianças, efetuar a troca de fraldas descartáveis das crianças, dar banho nas crianças, auxiliar criança na ida nos banheiros,auxiliar na escovação, recolhimento de colchões na hora do soninho, efetuar a organização da sala, organização do banheiro,limpeza e retirada do lixo, quando muito sujo , o lixo era retirado quase todos os dias. Informa ainda proceder a limpezado banheiro, com emprego de produto ( recorda o nome do produto) , com balde e vassoura bruxa / MOP, limpava o boxe do banheiro,fraldário, pia e vaso, despendia tempo entre dez à quinze minutos, utilizando pano , vassoura manual, as vezes utilizava MOP/bruxa.Ainda relata realizar a medicação de crianças com medicamento via oral/ gotas. No Maternal I, cuidava em torno de dezoitocrianças, na faixa etária dos dois aos três anos, sempre acompanhada de uma técnica responsável na época da Autora a Srª.Josileide; Srª. Gisele e por último Srª. Fabiane Almeida.

(ID.02fb19b – Pág. 3)

De outro lado, a ré disse ao perito que as atividade desenvolvidaspela autora eram as seguintes:

A Reclamada informa que as crianças estavam na época do desfralde , trocade fraldas eventualmente , afirma que havia luvas disponíveis na sala, discorda o uso de apenas uma luvas , e na falta deluvas,a Autora poderia pegar em outras unidades / sala ou na cozinha , mas nunca ficava sem. Informa que possui equipe delimpeza que realizava a limpeza das instalações desde o dia 03 de Fevereiro de 2015, citando os nomes de Alexandre Melen (funcionáriopermanente), Marinalva, Cleusa e Vanessa dos Santos, também laborava nesta unidade cobrindo a falta de pessoal da limpeza,recebendo 40% de insalubridade e EPIs para o exercício de suas funções. Afirma que os auxiliares não efetuavam a limpeza somenteauxiliam a técnica no desenvolvimento do ensino. Quando de acidentes com as crianças era acionado os pais e/ou responsáveis, quanto à medicação também chamavam pais e/ou responsáveis para buscar as crianças, banho e medicação somente em casos deemergência. A Reclamada negou a limpeza dos sanitários realizada pela Autora, somente no período de substituição de fériasde funcionário da limpeza.

(ID. 02fb19b- Pág. 4)

A autora em seu depoimento pessoal, disse que:

“… cuidava das crianças, trocava fraldas e algumas vezes tirava o lixo dos banheiros; que havia uma pessoa para isto, mas em razãodo odor, algumas vezes realizava esta atividade; que acompanhava as crianças à pracinha e algumasvezes tirou o pó da sala; que trabalhava acompanhada por uma técnica e por outra auxiliar de desenvolvimento infantil;que habitualmente eram estas as suas atividades; que havia 2 pessoas na equipe da limpeza; que no início de sua jornadao pessoal da limpeza já estava presente; que havia 18 crianças na turma entre 2 e 3 anos; que raramente a técnicada equipe de desenvolvimento infantil faltava ao trabalho …”

(grifei e sublinhei – ID. 0b9a4c1 – Pág. 1)

A primeira testemunha ouvida a convite da autora, Josileide,disse que:

“… havia 6 salas com 18 crianças ou mais em cada uma e duasauxiliares de limpeza; que às vezes não davam conta do trabalho e as auxiliaresde desenvolvimento infantil ajudavam no recolhimento do lixo; que o lixo era retirado 3 ou 4 vezes por dia; que nemsempre havia o uso de luvas; …”

(grifeie sublinhei – ID. 0b9a4c1 – Pág. 1)

A segunda testemunha trazida pela autora, Bianca, disseque “… havia 2 pessoas na equipe de limpeza; que o recolhimento do lixo dos banheiros era feito pelas técnicas e auxiliares;que chamavam as auxiliares da limpeza mas não eram atendidas; que a reclamante recolhia o lixo do banheiro do maternal …”(ID. 0b9a4c1 – Pág. 2).

A testemunha que a ré trouxe para ser ouvida, Alexandra, laborana ré como auxiliar de limpeza e revelou que:

“… há 2 auxiliares; que no local há vários banheiros mas apenas1 no maternal; que durante o dia é feito o recolhimento do lixo dos banheiros em várias oportunidades nos 3 turnos;que trabalhava das 7h às 16h48min e atualmente das 9h12 às 19h; que as auxiliares e técnicas não ajudam na limpezaou recolhimento do lixo dos banheiros; que elas não ajudam na retirada de fraldas descartadas nem para secar a água do chão,por exemplo; que as auxiliares de limpeza não eram responsáveis pela higienização da copa; que há 6 salas no local;que ao todo há 6 banheiros no local para crianças e 2 vestiários; que utilizam luvas para o trabalho; que há luvas disponíveisnos próprios banheiros; que só há box para banho nos vestiários; que nunca presenciou a reclamante retirando o lixo;que houve alteração de seu horário quando a mãe da reclamante ingressou na empresa como auxiliar de limpeza em setembro de2015 …”

(grifei – ID. 0b9a4c1 -Pág. 2)

Conforme bem observado na origem, a autora confessa quea troca de lixo do único banheiro do maternal, ocupado por 18 crianças, ocorria apenas em algumas oportunidades, em razãodo odor.

Além disso, as testemunhas trazidas pela autora não se mostraramsuficientes para comprovar a tese da inicial, máxime porque a testemunha da ré, exercente da função de auxiliar de limpeza,nunca presenciou a autora retirando lixo e, ainda, revelou que essa atividade era realizada pelas duas auxiliares de limpezaem diversas oportunidades nos três turnos de trabalho.

Diante de tais aspectos, deve-se, ainda, levar em máxima conta apercepção da magistrada que colheu a prova e, ao valorá-la, indeferiu a pretensão.

Recurso não provido.

3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ASSISTENCIAIS

A sentença da origem concedeu à autora o benefício da justiça gratuita,porém, entendeu indevidos os honorários advocatícios, considerando as Súmulas 219 e 329 do TST.

A autora pugna pelo pagamento dos honorários advocatícios, argumentandoque a falta da juntada de credencial sindical do procurador não constitui óbice ao deferimento de tal parcela, haja vistao previsto no art. 5º, LXXIV, da Carta da República, sendo aplicável à questão o disposto na Lei 1.060/50.

Analisa-se.

Com o advento da Emenda Constitucional 45/04, que trouxe para acompetência da Justiça do Trabalho o julgamento de outras relações de trabalho e não apenas as relações de emprego, resultainquestionável a aplicação da Lei n. 1.060/50 ao processo do trabalho, sendo inexigível a manutenção do monopólio sindicalpara obtenção do benefício da assistência judiciária somente para os jurisdicionados empregados, o que implica em afrontaao disposto no artigo 5º, caput, da Lei Maior.

Salienta-se que, nos termos do inciso LXXIV do artigo 5º da Constituiçãoda República, é direito fundamental a prestação de assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiênciade recurso pelo Estado. Assim, também pela omissão do Estado, já que a Defensoria Pública não atua na Justiça do Trabalho,não pode prevalecer o monopólio sindical.

Por outro lado, o Poder Judiciário não pode comungar com lacunasontológicas, ou seja, quando, apesar de existente, a norma jurídica a ser aplicada não possui mais correspondência com osfatos sociais, implicando o “envelhecimento” da norma positiva. No caso, quando da edição da Lei 5.584/70 o momento político,social e sindical do País era diverso, sabidamente, nesta época, o movimento sindical destacava-se no atendimento e representaçãodos trabalhadores, apesar de ter sua atuação mitigada por força do Governo Militar.

Na década de 70 do século passado, era no Sindicato profissionalque o trabalhador encontrava auxílio e proteção ao desrespeito das normas laborais, razão pela qual tais entidades eram frequentadascom maior assiduidade por aqueles. Além disso, em razão do número reduzido de profissionais do direito, principalmente dosque atuavam na seara trabalhista em defesa do trabalhador, era no Sindicato que se encontravam advogados ambientados e especializadoscom o Direito Obreiro.

Atualmente, entretanto, o mercado de profissionais jurídicos, aomenos no Rio Grande do Sul, oportuniza a escolha de inúmeros advogados especializados na defesa dos interesses do empregado,tendo o instituto do “jus postulandi” (direito de vir a Juízo sem advogado) caído em desuso nas Unidades Judiciárias desteEnte da Federação. Além disso, a complexidade atual dos pleitos trabalhistas extrapola o leigo conhecimento do trabalhadorsobre a Ciência Jurídica, impondo que contrate um profissional habilitado para postular seus direitos.

O próprio TST já consagrou entendimento na Súmula n. 425 de queo “jus postulandi” tem aplicação limitada, reconhecendo que as lides trabalhistas não gozam mais da simplicidadeoutrora existe na fase administrativa do Processo do Trabalho. De outra banda, no âmbito político, tramita no Congresso nacionalProjeto de Lei n. 3392/04, aprovado pela Câmara dos Deputados, em 21-5-2013 e remetido à apreciação do Senado Federal, conformeinformação retirada do site da Câmara dos Deputados, endereço eletrônico: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=250056,cujo objeto é a alteração do artigo 791 da CLT.

Assim, a limitação imposta à concessão de honorários advocatíciosna Justiça do Trabalho pela Lei 5.584/74, outorgando-os apenas aos trabalhadores reconhecidamente pobres e que ajuizassemsuas demandas assistidos pelo seu Sindicato Profissional, visava ressarcir o ente sindical pelas despesas de criação e manutençãode uma assistência jurídica gratuita e especializada na área trabalhista, tanto que os honorários assistenciais, segundo previstono artigo 16 da Lei 5.584/70, são revertidos à entidade sindical e não ao advogado.

Em razão de tais considerações, não se justifica mais a manutençãodo monopólio sindical no recebimento de honorários assistenciais, fato que, persistindo, restringe o direito de escolha doempregado como consumidor, pois está limitado a receber um acesso à Justiça parcial quando pretenda contratar profissionalda advocacia não vinculado a sua entidade sindical obreira. Desta forma, a Súmula n. 219, inciso I, do TST, não impede quese outorguem honorários advocatícios com esteio na Lei 1.060/50, indicando apenas os requisitos para a concessão de honorárioscom base na Lei 5.584/70.

Sinale-se que o STF, na Súmula n. 450, firmou o entendimento deque “são devidos honorários de advogado sempre que vencedor o beneficiário de justiça gratuita”.

Além disso, converge-se integralmente com a jurisprudência predominanteneste Regional e que culminou com a edição das Súmulas 37 e 61.

Nesses termos, ante a declaração de pobreza firmada pela autora(ID. dab226e), com base no artigo 790, §3º, da CLT e na Lei n. 1.060/50, são devidos honorários de assistência judiciária.

Assim, dá-se provimento ao recurso ordinário da autora, para condenara ré ao pagamento de honorários de assistência judiciária de 15% sobre o valor bruto da condenação.

Assinatura

CLOVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOS TOSCHI:

1. ACÚMULO DE FUNÇÕES

Peço a vênia para divergir do voto condutor, pois tenhointerpretação diversa acerca da presente matéria.

O acúmulo de funções/desvio de função dá-se quando o empregado,além de exercer suas atividades, recebe do empregador a incumbência de realização de outras tarefas concomitantes, estranhasao seu contrato de trabalho e sem aumento na remuneração. Não é plausível que o empregador, ao invés de contratar um númeromaior de mão de obra, passe a distribuir tarefas outras a seus empregados como forma de suprir suas carências em determinadafunção, sem a devida contraprestação ao autor.

Sobre o tema leciona Maurício Godinho Delgado (in Curso de Direitodo Trabalho, Editora LTr, 2011, p. 968-969):

A tarefa consiste em uma atividade laborativa específica, estrita e delimitada,existente na divisão do trabalho estruturada no estabelecimento ou na empresa. É uma atribuição ou ato singular no contextoda prestação labora.

A reunião coordenada eintegrada de um conjunto de tarefas dá origem a uma função. Neste quadro, função corresponde a um conjunto coordenado e integradode tarefas, formando um todo unitário. [...] É possível, teoricamente, que uma função englobe, é claro, uma única tarefa.Tal situação é pouco comum, entretanto. Em geral, a função engloba um conjunto de tarefas, isto é, de atribuições, poderese atos materiais concretos. Por outro lado, uma tarefa pode comparecer à composição de mais de uma função, sem que com issovenha necessariamente a comprometer a identidade própria e distintiva de cada uma das funções comparadas (a tarefa de tirarfotocópias, por exemplo, pode estar presente em distintas funções laborativas).

Entendo que é necessária uma contraprestação correspondente a cadaatribuição do trabalhador alheias às atividades constantes no contrato de trabalho. Desta forma, o salário ajustado deve estarde acordo com o cargo para o qual foi contratado, cabendo complementação pelas atividades excedentes.

Inquestionável inferir que o autor desempenhou atribuições excedentesàquelas contratadas para a função de técnica de desenvolvimento infantil, na medida em que tal função não abarca, por evidente,tarefas próprias de professora. Tais atribuições acrescidas demandavam do recorrente, conforme suas peculiaridades, maiordesgaste, como a responsabilidade pela avaliação necessária. Além disso, era necessário que a função de professoera exigissecurso superior. Resta caracterizada uma verdadeira alteração unilateral por parte da reclamada.

A exigência da realização de atividades estranhas às originalmentecontratadas e não condizentes com a condição pessoal do autor acarreta uma novação contratual de caráter lesivo, o que é vedadopelo art. 468 da CLT.

Isso posto, entendo caracterizado o acúmulo de funções, fazendoo recorrente jus ao “plus salarial”, ora fixado na ordem de 30% sobre a remuneração do autor, com reflexos postulados na exordial.

2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Peço a vênia para divergir do voto condutor, pois tenhointerpretação diversa acerca da presente matéria.

O parecer emitido pelo louvado perito espanca qualquer dúvida existenteacerca do grau devido à autora, pois a constatação de labor em contato com agentes biológicos enseja o pagamento do grau máximo,mesmo que esta não seja sua conclusão.

Ressalto que o laudo pericial é concludente ao considerar as atividadesda reclamante como insalutíferas em grau máximo, pelo simples fato de que esta contatava com agentes biológicos nocivos. Ainda,conquanto sejam concedidos EPIs à obreira, como forma de elidir o contato com o agente insalutífero, estes não se mostramcom a eficácia pretendida pela demandada, já que o risco de contágio nas atividades de asseio de banheiros é latente, hajavista o contato inevitável com dejetos humanos, caracterizadores do lixo urbano aludido no Anexo 14, da NR 15, da Portarianº 3.214/78, o qual define a atividade com insalubre em grau máximo.

Assim sendo, é devido à reclamante o pagamento de adicional de insalubridadeem grau máximo.

Assim, dou provimento ao recurso ordinário da reclamante para condenara reclamada ao pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, com reflexos.

DESEMBARGADORA KARINA SARAIVA CUNHA:

Acompanho o voto condutor.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR CLÓVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS (RELATOR)

DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOSTOSCHI

DESEMBARGADORA KARINA SARAIVA CUNHA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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