TRT4. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. NULIDADE. ATIVIDADE INSALUBRE

Decisão trabalhista: TRT4, 2ª Turma, Acórdão - Processo 0020734-38.2016.5.04.0304 (ROPS), Data: 24/03/2017

Publicado em às 06:20 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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PROCESSO nº 0020734-38.2016.5.04.0304 (RO)
RECORRENTE:ASSOCIACAO CONGREGACAO DE SANTA CATARINA
RECORRIDO: —–
RELATOR: MARCELO JOSE FERLIN D’AMBROSO

EMENTA

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 2ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RÉ, ASSOCIAÇÃOCONGREGAÇÃO DE SANTA CATARINA.

Intime-se.

Porto Alegre, 23 de março de 2017 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Dados contratuais: a autora foi admitida pela ré em 05/05/2014, na função de auxiliar de serviçosde higienização, sendo desligada em 24/05/2016 (CTPS de ID 006f322). Duração do contrato: aproximadamente 2 anos. Valor provisórioda condenação: R$ 9.000,00 (nove mil reais).

RECURSO ORDINÁRIO DA RÉ

1. REGIME COMPENSATÓRIO. HORAS EXTRAS.

O Magistrado de origem considerou nulo o regime compensatórioadotado pela ré, condenando-a ao pagamento de horas extras.

Inconformada, recorre a ré, aduzindo que o labor em condições insalubresnão tem o condão de afastar a legalidade do regime compensatório adotado. Sustenta que a decisão de origem violou as disposiçõescontidas nos artigos 7º, incisos XIII e XXVI, 8º, incisos III e VI, ambos da Constituição Federal, os art. 59, caput e parágrafo2º, bem contrária às Súms. 85 e 277, do TST. Refere, ainda, que as normas coletivas da categoria permitem a adoção do bancode horas.

Examino.

Conforme bem decidido pelo Juízo sentenciante, a autorização emnorma coletiva ou em ajuste individual para implantação de regime compensatório em atividade insalubre não dispensa a préviainspeção e licença da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho, estando em pleno vigor o art. 60 da CLT. Ocancelamento das Súmulas 349 do TST e 07 deste Regional corroboram esse entendimento.

É inadmissível reconhecer a validade de disposições que ponham emrisco a saúde e a segurança do trabalhador, como no caso de norma coletiva ou acordo individual que avalize a possibilidadede prorrogação de jornada em atividade insalubre, pois a norma consolidada (art. 60 da CLT) é de ordem pública, ius cogens,portanto, e, consoante ao art. 7º, XXII, da Constituição da República (“redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meiode normas de saúde, higiene e segurança”).

E, no caso, como não há prova de que havia autorização da autoridadecompetente para prorrogação da jornada nas atividades insalubres realizadas, o regime compensatório adotado é inválido, talcomo decidido pelo Juízo a quo.

Neste sentido, os seguintes precedentes desta Turma Julgadora:

“REGIME DE COMPENSAÇÃO. VALIDADE. ART. 60 DA CLT. Consoante disposto noart. 60 da CLT, nas atividades insalubres, quaisquer prorrogações de jornada somente podem ser ajustadas mediante autorizaçãoprévia da autoridade em matéria de saúde e higiene do trabalho. Trata-se de medida de proteção à saúde e segurança do trabalhador.Ausente a autorização aludida, nulo o regime compensatório adotado. Recurso negado.” (TRT da 04ª Região, 2A. TURMA, 0000768-06.2013.5.04.0010RO, em 11/09/2014, Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz – Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Tânia ReginaSilva Reckziegel, Desembargador Marcelo José Ferlin D Ambroso)

“REGIME DE COMPENSAÇÃODE JORNADA. ATIVIDADE INSALUBRE. Diante do cancelamento da Súmula nº 349 do TST, sendo insalubre a atividade exercida peloempregado, a validade do regime compensatório não prescinde de licença prévia das autoridades competentes em matéria de higienedo trabalho, na forma do artigo 60 da CLT.” (TRT da 04ª Região, 2A. TURMA, 0001422-77.2012.5.04.0252 RO, em 11/09/2014, DesembargadoraTânia Regina Silva Reckziegel – Relatora. Participaram do julgamento: Desembargadora Tânia Rosa Maciel de Oliveira, DesembargadorAlexandre Corrêa da Cruz)

“REGIME DE COMPENSATÓRIO/ATIVIDADE INSALUBRE. Em vista do cancelamento das Súmulas nºs 349 do TST e 7deste TRT, é nulo o regime de compensação horáriaem atividade insalubre, ainda que pactuado em acordo ou em convenção coletiva de trabalho, quando inexistente comprovaçãoda licença prévia de que trata o art. 60 da CLT. Provimento parcial do recurso.” (TRT da 04ª Região, 2A. TURMA, 0000016-13.2013.5.04.0017RO, em 21/08/2014, Desembargadora Tânia Rosa Maciel de Oliveira – Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador AlexandreCorrêa da Cruz, Desembargador Marcelo José Ferlin D Ambroso)

Neste norte, também, é o entendimento prevalente na CorteSuperior Trabalhista, exemplificado na ementa a seguir transcrita:

“RECURSO DE REVISTA. COMPENSAÇÃO DE JORNADA. ATIVIDADE INSALUBRE. NORMACOLETIVA. NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO DO MINISTÉRIO DO TRABALHO. Ante o cancelamento da Súmula nº 349 do TST,prevalece agoranesta Corte o entendimento de que, pelo disposto no art. 60 da CLT, somente se admite a prorrogação de jornada de trabalhoem atividades insalubres mediante prévia autorização da autoridade competente em matéria de higiene,com a finalidade de preservaro trabalhador de exposições excessivas a agentes insalubres, e como medida de medicina e segurança do trabalho. Trata-se,pois, de norma cogente de indisponibilidade absoluta, que não pode ser transacionada em contrário. Tal orientação atende aodisposto no art. 7º, XXII,da CF, que impõe a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higienee segurança. Recurso de revista a que se dá provimento.” [...]. (RR – 1139-60.2010.5.04.0014 , Relatora Ministra: Kátia MagalhãesArruda, Data de Julgamento: 14/11/2012, 6ª Turma, Data de Publicação: 23/11/2012)

Assim, a sentença, neste ponto, deve ser mantida pelospróprios fundamentos:

“(…)

Insere-se no rol de incumbênciasdo empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma estabelecida pelo art.74, § 2º, da CLT, sendo que a não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera a presunção relativa deveracidade da jornada de trabalho declinada na inicial, nos termos da Súmula 338, inciso I, do TST. Os cartões-ponto vêm aosautos, os quais apresentam horários variáveis e, considerando não terem sido impugnados, reputo-os válidos como prova da jornadade trabalho efetivamente praticada.

Os controles de jornadademonstram que a reclamante foi contratada para laborar na escala 12×36 e que a partir de 11/11/2015 passou a laborar seishoras diárias em seis dias por semana. Em ambos os períodos há horas lançadas no regime compensatório denominado “banco dehoras”.

Destaco, por oportuno,que não é objeto da demanda a validade ou da escala 12×36, versando a discussão apenas sobre o banco de horas implementadoem labor incontroversamente insalubre.

Nesse passo, observadoso limite objetivo da lide, não obstante o ajuste coletivo para a implementação do banco de horas, estando a reclamante expostaa agentes insalubres, a validade do regime compensatório também está condicionada à autorização do Ministério do Trabalhopara a jornada prorrogada, conforme prevê o art. 60 da CLT.

A falta da autorizaçãodo Ministério do Trabalho, em especial após o cancelamento da Súmula 349 do

TST, torna irregular talregime. Trata-se de norma de ordem pública, indisponível pelas partes, que tem o objetivo maior de proteger a saúde do trabalhadore incentivar o empregador a envidar esforços para eliminar os fatores insalutíferos no local de trabalho. Tal dispositivonão foi revogado pelo inciso XIII do art. 7º da Carta Magna de l988, em decorrência da aplicação do princípio da recepçãodas disposições constitucionais.

Com efeito, a submissãodo trabalhador em condições insalubres a regime compensatório de jornada sem autorização do Ministério do Trabalho torna absolutamenteinválido o banco de horas, sendo nula de pleno de direito previsão em norma coletiva em sentido diverso, conforme inteligênciada Súmula 85, item V, TST, não é válido acordo de compensação de jornada em atividade in verbis: ” insalubre, ainda que estipuladoem norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT”.

Entendo que não se admitea restrição dos direitos dos trabalhadores por norma coletiva, que somente podem ser ampliados por este instrumento, em observânciaao artigo 444 da CLT e aos princípios da proteção e da irrenunciabilidade, prevalecendo a norma mais benéfica ao trabalhador.O instrumento coletivo invocado pela reclamada viola o art. 60 da CLT, que como norma cogente relativa à segurança e saúdedo trabalhador é insuscetível de negociação pelos entes coletivos, sobretudo quando visa à redução e precarização de direitos.

Esclareço que a uniformizaçãode jurisprudência sobre determinada matéria tem aplicação imediata e não se equipara a atos normativos para se sujeitar àsnormas de direito intertemporal com vedação de retroatividade, inexistindo previsão legal que impeça a retroatividade de súmulaou orientação jurisprudencial.

Assim, a reclamante écredora das horas extras postuladas. A condenação não é limitada ao adicional, porquanto os itens III e IV da Súmula 85 doTST pressupõem a adoção do regime compensatório semanal e não banco de horas, de modo que as horas destinadas a este regimede compensação não são remuneradas.

Por tais razões, observadoo limite do pedido, defiro o pagamento de horas extras lançadas no banco de horas, acrescidas do adicional de 50%, observadosos cartões-ponto e a Súmula 264 do TST, a serem apuradas em liquidação de sentença.

Os cálculos de liquidaçãode sentença das horas extras ora deferidas deverão observar os dias efetivamente laborados, desprezando afastamentos previdenciários,férias e demais ausências ao trabalho.

Não há dedução a ser autorizada,porquanto a reclamante não recebeu pagamento sob tal título ao longo do contrato de trabalho, conforme os contracheques.

Enfatizo que uma vez nãopostulados reflexos de horas extras na petição inicial, não cabe ao Juízo deferir de ofício, consoante o princípio da adstriçãodisposto nos arts. 141 e 492 do CPC, aplicáveis subsidiariamente ao Processo do Trabalho por força do art. 769 da CLT. Diferentemente,impõe-se o deferimento do adicional de 50%, ainda que omissa a petição inicial, pois se trata de parcela acessória advindado art. 7º, inciso XVI, da Constituição Federal.”

Não se cogita da aplicação dos itens III e IV da Súmula 85 do TST,pois não se trata de mera irregularidade formal na celebração do acordo, mas sim da impossibilidade de celebrá-lo em razãodo exercício de atividade insalubre pela autora.

Isto posto, nego provimento ao recurso, no tópico.

2. DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO

Assim sentenciou o Magistrado a quo:

“(…)

É incontroverso que areclamante laborou habitualmente em horário noturno, de acordo com o teor da defesa e dos documentos.

Da análise dos recibosde pagamento, observo inadimplidos os reflexos do adicional de insalubridade no adicional noturno, que ostenta natureza jurídicasalarial e integra a remuneração para todos os efeitos.

Resta violado, assim,o entendimento consubstanciado na Súmula 139 do TST, sendo a reclamante credora da parcela postulada.

Logo, defiro o pagamentode diferenças de adicional noturno pela integração do adicional de insalubridade na base de cálculo, a serem apuradas em liquidaçãode sentença.”

Insurge-se a ré, alegando que não há amparo legal para a integraçãodo adicional de insalubridade na hora noturna, representando bis in idem a integração dos dois adicionais.

Sem razão.

O adicional de insalubridade integra o salário para todos os efeitoslegais, devido a sua natureza remuneratória, inclusive para o cálculo do valor do salário-hora sobre o qual incide o adicionalnoturno, a teor da regra prevista no artigo 7º, XXIII, da Constituição da República. Além disso, ao determinar o pagamentode diferenças de adicional noturno pela integração do adicional de insalubridade em sua base de cálculo, o Juízo a quodecidiu em consonância com o disposto na Súmula nº s 139 do TST.

Portanto, sendo incontroverso o labor em período noturno corretaa sentença que determinou a consideração do adicional de insalubridade na base de cálculo do adicional noturno.

In casu, aplicável o disposto OJ nº 259 da SDI-Ido TST, que, embora fale sobre o adicional de periculosidade, trata da mesma realidade a que encontra sujeita o autora quetrabalha em condições insalubres.

Isto posto, nego provimento ao recurso, no tópico.

3. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

O Juízo de origem deferiu honorários assistenciais numpercentual de 15% do valor bruto da condenação.

Recorre a ré, sustentando não estar a decisão em consonância comas Súms. 219 e 329, do TST.

Pois bem.

No caso, embora não tenha sido juntada credencial sindical, a partedemandante declara sua hipossuficiência econômica (ID 6b3c7d6), tanto que obteve, na origem, o benefício da gratuidade dajustiça.

Tal declaração, que goza de presunção legal de veracidade, é bastantepara se considerar configurada a situação econômica do trabalhador.

Aplica-se a Súm. 450 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual“são devidos honorários de advogado sempre que vencedor o beneficiário de justiça gratuita” e a Súm. 61 deste Regional.

Devidos, portanto, os honorários assistenciais nos exatos termosem que deferidos na sentença.

Logo, manifestamente improcedente a pretensão recursal, no tópico.

PREQUESTIONAMENTO E ADVERTÊNCIA.

Adotada tese explícita a respeito das matérias objeto de recurso,são desnecessários o enfrentamento específico de cada um dos argumentos expendidos pelas partes e referência expressa a dispositivolegal para que se tenha atendido o prequestionamento e a parte interessada possa ter acesso à instância recursal superior.Nesse sentido, o item I da Súmula 297 do TST e a Orientação Jurisprudencial 118 da SDI-1, ambas do TST.

Também é inexigível o prequestionamento de determinado dispositivolegal quando a parte entende que ele tenha sido violado pelo próprio Acórdão do qual pretende recorrer, conforme entendimentopacificado na Orientação Jurisprudencial 119 da SDI-1 do TST.

Isto considerado, tem-se por prequestionadas as questões e matériasobjeto da devolutividade recursal, bem como os dispositivos legais e constitucionais invocados pela parte, como se aqui estivessemtranscritos, um a um.

Assinatura

MARCELO JOSE FERLIN D’AMBROSO

Relator

VOTOS

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH:

Acompanho o voto do Exmo. Desembargador Relator.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO (RELATOR)

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH

DESEMBARGADORA TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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