TRT4. AÇÃO. SOBRESTAMENTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL.

Decisão trabalhista: TRT4, 10ª Turma, Acórdão - Processo 0020840-47.2014.5.04.0020 (RO), Data: 15/04/2016

Publicado em às 06:02 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020840-47.2014.5.04.0020 (RO)
RECORRENTE: SAMUEL OLIVEIRA VIEIRA, ARM TELECOMUNICACOES E SERVICOS DE ENGENHARIA SA,OI S.A.
RECORRIDO: SAMUEL OLIVEIRA VIEIRA, ARM TELECOMUNICACOES E SERVICOS DE ENGENHARIA SA, OI S.A.
RELATOR: VANIA MARIA CUNHA MATTOS

EMENTA

AÇÃO. SOBRESTAMENTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL.

O reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal da repercussão geralde um tema, em recurso extraordinário, causa o sobrestamento apenas das ações em que houve interposição de recurso extraordináriocom idêntica controvérsia acerca do tema.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 10ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO AUTORpara deferir-lhe honorários de advogado de 15%, calculados sobre o valor da condenação. Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTOAO RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RÉ. Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RÉ.Valor da condenação que se mantém inalterado, para os efeitos legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

A segunda ré interpõe recurso ordinário (id 37a50c6) contra a sentença (id 0f1dfba) no que tange ao sobrestamentoda ação, ilegitimidade passiva, vínculo de emprego, jornada de trabalho e responsabilização solidária.

A primeira ré apresenta recurso ordinário (id b041e49) no concernenteà solidariedade, licitude da terceirização e jornada de trabalho.

O autor apresenta as suas razões de recurso (id 83167e4) quantoao adicional de periculosidade, sobreaviso e honorários de advogado.

Há contrarrazões da primeira ré (id 6174860) e da segunda ré (id6a74526).

Conclusos para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RÉ.

1.1 SOBRESTAMENTO DA AÇÃO.

A segunda ré – OI S.A. – reitera o pedido de sobrestamento da ação,nos termos do artigo 543-B, § 1º, c/c artigo 265, IV, do Código de Processo Civil, considerando a determinação prolatadapelo Excelso Pretório, que entendeu ser a decisão aplicável a todos os processos em que se discute a tese da violação do artigo94, II, da Lei Geral de Telecomunicações – Lei Nº 9.472/97.

O reconhecimento pela Corte Constitucional da repercussão geralde um tema, em recurso extraordinário, causa o sobrestamento apenas daquelas ações nas quais ocorre a interposição de recursoextraordinário com idêntica controvérsia acerca desse tema. No mesmo sentido, os seguintes arestos da SDI-1 e da 7ª Turmado TST:

I – RECURSO DE EMBARGOS DA RECLAMADA PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. -PETROBRAS REGIDO PELA LEI 11.496/2007 1 – PEDIDO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO. Não obstante seja do conhecimento desta SBDI-1que o STF reconheceu a existência de repercussão geral no tocante à questão constitucional referente à competência para julgardemandas versando sobre complementação de aposentadoria efetuada por entidade de previdência privada (Proc. STF-RE-586453/SE,DJ 2/10/2009), a determinação de sobrestamento contida nos arts. 543-B, caput e § 1.º, do CPC e 328-A do Regimento Internodo STF destina-se apenas aos recursos extraordinários. Nesse cenário, não há nenhum impedimento para que se prossiga no julgamentodo feito. Pedido indeferido. (E-A-RR – 105100-65.2006.5.05.0002 , Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento:20/09/2012, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, TST, Data de Publicação: 15/10/2012);

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. SOBRESTAMENTO DO FEITODEVIDO AO RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL PELO STF. POSSIBILIDADE RESTRITA À ADMISSIBILIDADE DE EVENTUAL RECURSO EXTRAORDINÁRIO.Em face da ausência de previsão normativa, indevida a análise do pleito no julgamento do agravo de instrumento. (AIRR – 52900-86.2009.5.02.0252,Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 12/03/2014, 7ª Turma do TST, Data de Publicação: 14/03/2014).

Assim, ante a inexistência de recurso extraordinário neste processo,a tese da segunda ré deve ser negada.

Nego provimento.

1.2 CARÊNCIA DE AÇÃO. ILEGITIMIDADEPASSIVA DA SEGUNDA RÉ.

A segunda ré renova a arguição de ilegitimidade passiva porquantonão manteve relação de emprego com o autor.

Não há carência de ação por ilegitimidade passiva, ao contrárioda argumentação da ré, já que cabe à parte autora a escolha dos integrantes do polo passivo da relação jurídico processual,desde que mantida a identidade entre os sujeitos da relação jurídica de direito material, o que se observa na hipótese.

E não há ilegitimidade de parte, porque a pretensão direcionadaà recorrente refere a segunda ré como verdadeira empregadora e responsável pelo adimplemento das parcelas postuladas na inicialna condição de beneficiária diretas dos serviços prestados pelo autor.

Nego provimento.

2. RECURSOS ORDINÁRIOS DAS SEGUNDAE PRIMEIRA RÉS.

2.1 VÍNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORADOS SERVIÇOS.

Há declaração de nulidade do contrato firmado entre o autor e aprimeira ré, em consequência de terceirização irregular, como fundamento para o reconhecimento do emprego entre o autor ea segunda ré – tomadora de serviços -, porquanto o trabalho desenvolvido pelo autor, na função de "torrista", nas torres detelecomunicações do sistema de telefonia móvel da ré, se constituía em atividade essencial ao objeto social desta, na formada Súmula Nº 331, I, do TST, razão da condenação solidária das rés pelos créditos trabalhistas deferidos ao demandante, nostermos do artigo 9º da CLT e artigos 186 e 942 do Código Civil.

A segunda ré, sustenta que o autor confessa a total ausência desubordinação aos empregados da OI S.A., na medida em que afirma em audiência (…) que o chefe imediato do depoente erao líder da equipe, também empregado da ARM, com quem tratava as questões laborais. Sustenta não comprovar o autor osrequisitos dos artigos 2º e 3º da CLT. Afirma que os serviços terceirizados se inseriam na sua atividade meio. Invoca os artigos60, § 1º, 94, II, da Lei Nº 9.472/97 e Súmula Nº 331, III, do TST. Aduz a segunda ré não possuir qualquer ingerêncianos negócios da ARM Telecomunicações, consoante o contrato perfectibilizado entre as demandadas. Alega que a sentença violaa Súmula Vinculante Nº 10 do STF e os artigos 5º, II, 97, 170, III, e 175 da Constituição Federal. Aduz que a OI apenas verificase a ARM realizou o serviço nos termos do contrato, sem fiscalização individual. Afirma que não se pode confundir a atividadefim da segunda demandada com todos os serviços que lhe dão suporte para desenvolver suas atividades. Por fim, alude que asdemandadas têm administrações próprias, objetos sociais completamente diversos, sem qualquer ingerência recíproca, não cabendoà segunda, portanto, responsabilidade por eventual conflito existente em decorrência da suposta relação jurídica entre o autore a primeira demandada.

A primeira ré, no mesmo sentido, requer a exclusão da condenação,tendo havido terceirização lícita. Sustenta a ausência de responsabilidade solidária da segunda demandada, de acordo com oitem IV da Súmula Nº 331 do TST.

Na inicial, o autor alude que foi contratado pela primeira ré em10.OUT.2011, para exercer tarefa vinculada a atividade fim da segunda ré, o que ocorreu até 10.OUT.2012.

Na forma do contrato de prestação de serviços entre as rés (id 140bb70),consta, nas cláusulas primeira e terceira, rol de serviços cuja execução foi contratada – serviços de instalação e afins,que indicam, entre outras cláusulas, absoluta e completa ingerência da recorrente na condução da prestação dos serviços contratados.

Os termos do contrato definem o objeto da seguinte forma:

1.1 O presente contrato tem por objeto a prestação, pela contratada, emcaráter não exclusivo de serviços de instalações, operações, manutenção corretiva, e preventiva e serviços nos seguimentosde:

Planta externa e equipamentosassociados; telefones de uso público, acessos de clientes através de rádio de baixa capacidade; rede óptica e sua infraestrutura;rede de serviços de comunicação de dados (acesso e equipamentos no cliente); rede de serviços ADSL; serviços de engenharia,elaboração de projetos, implantação/remanejamento de equipamentos e planta externa; tratamento de documentos operacionais,bilhetes de reparo, ordem de serviço e apoio a técnico de campo; operação e manutenção para rede de acesso a clientes da contratante;pintura de campânulas (…).

Especificamente quanto aos empregados contratados pelaprimeira ré, o contrato de prestação de serviços estabelece critérios pormenorizados de gestão, nos seguintes termos:

3.19 A contratada deverá estar com o Acordo Coletivo de Trabalho, assinadocom o Sindicato representativo da classe, em sua plena vigência e devidamente depositado na DRT, conforme legislação aplicável,onde devem estar estabelecidas, no mínimo as regras relacionadas a:

(i) Remuneração (salárioe adicionais); (ii) Jornada de trabalho (horas extras, sobreaviso, banco de horas e critérios de compensações); e (iii) benefícios.

3.19.1 A contratada deveráter um controle efetivo, devidamente homologado, de jornadas e frequência sistematizados. As questões relacionadas à periculosidadee insalubridade deverão ser tratadas conforme legislação aplicável e situações específicas.

3.20 A contratada deveráabster-se de qualquer prática de remuneração indireta, seja ela qual for, programas de incentivo e vantagens com perfil dehabitualidade que possam causar reflexos em cálculos, incidências e recolhimentos de encargos sociais de seus empregados.

3.21 Manter seu pessoaldevidamente uniformizado, provido de crachá de identificação funcional com a frase "A serviço da Oi" sempre que os serviçosforem prestados nas instalações da contratante; (…)

3.26 A contratante poderá,mediante mútuos entendimentos com a contratada, solicitar a substituição de qualquer profissional da mesma, que por algumarazão apresente comportamento julgado inconveniente ou inadequado ao desenvolvimento dos serviços ora contratados, arcandoa contratada, exclusivamente com os ônus decorrentes dessa substituição, sendo certo que a necessidade de substituição aquiprevista não implica demissão ou pedido de demissão pela contratante do referido profissional da contratada.

A alegada contratação de prestadora de serviços ocorreuexclusivamente no âmbito formal, já que as pormenorizadas cláusulas do instrumento utilizado indicam mera terceirização demão de obra, sem delegar o poder de gestão sobre o objeto do contrato.

Na verdade, houve desconcentração em bloco de todo o trabalho embenefício da ARM Telecomunicações, mas gerenciado, manejado e controlado pela OI S.A., conforme as inúmeras orientações edeterminações insertas no referido contrato de prestação de serviços, o que demonstra a caracterização de terceirização ilícita,porquanto fora dos termos previstos na Lei Nº 9.472/97.

A empregadora – ARM – se constitui em intermediária de mão de obra,haja vista que a OI, mesmo com necessidade de manter empregados para a realização de sua atividade finalística, contrata porintermédio de terceiro, os destinados à realização de atividade fundamental de instalação e manutenção das redes, com descumprimentoda lei, convenções coletivas de trabalho e a não integração de todos os seus empregados na empresa, com infração direta aoartigo 7º, XXVI, da Constituição Federal.

O contrato de trabalho e a ficha de registro de empregado (id c13e6960)demonstram que o autor exercia a atividade de "torrista". As funções desempenhadas pelo autor integram a atividade exploradapela tomadora dos serviços, inserindo-se na própria estrutura e na finalidade desta, que presta serviços de acesso à internete telefonia à população, e evidenciado que as atividades contratadas com a primeira ré são essenciais para que a tomadoraatinja adequadamente a consecução dos seus objetivos, tratando-se, pois, de caso típico de terceirização de atividade fime de intermediação de mão de obra, vedadas pelo ordenamento jurídico, que permite a terceirização em relação aos serviçosespecializados ligados à atividade meio do tomador de serviços, caracterizando-se no caso a dependência entre o autor e asegunda ré a denominada subordinação indireta ou objetiva, devendo ser reconhecido o vínculo com a tomadora, constituindo,portanto, fraude à legislação trabalhista a terceirização de atividades essenciais à finalidade da empresa.

Efetivamente, os dispositivos legais invocados no recurso permitema contratação de terceiros para o cumprimento dos serviços objeto da concessão pública (artigo 94, II, da Lei Nº 9.472/97),o que deve ocorrer, contudo, em conformidade com o ordenamento jurídico, especialmente no que pertine às normas de proteçãoao trabalhador.

A mera existência de negócio jurídico entre a recorrente e determinadaempresa para o cumprimento de atividades não relacionadas ao objeto da concessão não exime a contratante da responsabilidadepor eventual irregularidade ou danos sofridos por terceiros em razão dessa prestação de serviço público.

Repito, os termos do contrato comprovam que a primeira ré foi contratadapela segunda apenas figurar formalmente como interposta pessoa na prestação de trabalho, porquanto as diversas cláusulas desteinstrumento limitam a atuação da prestadora, que se submete ao controle e direção impositivos da segunda ré.

E, os artigos 60 e 94, II, da Lei Geral de Telecomunicações – LeiNº 9.472/97 – referem-se à contratação de prestadoras de serviços para a realização de atividades inerentes, acessóriasou complementares ao serviço, o que não é a hipótese dos autos.

Não há violação ao artigo 25 da Lei Nº 8.987, pois não verificadaa hipótese fática prevista nessa norma, que trata da regular terceirização, pois somente autoriza a empresas de telecomunicaçõesa terceirizarem atividades meio, e estão configurados os requisitos do vínculo de emprego, na forma do artigo 3º da CLT, oque, de qualquer forma, descarta alteração da decisão.

Assim, enquadrando-se as funções exercidas pelo autor nas atividadesfim da tomadora, ante a fraude na contratação por empresa interposta, deve ser reconhecido o vínculo de emprego diretamentecom a tomadora dos serviços, devendo ser mantida a sentença.

Friso que o depoimento pessoal do autor (ata de audiência – id 876490b)não permite inferir com certeza a sua subordinação exclusiva com a prestadora de serviços, como pretendido no recurso da segundaré.

A responsabilidade solidária será analisada em item próprio.

Nego provimento aos recursos das segunda e primeira rés.

2.2 TRABALHO EXTERNO. HORAS EXTRAS.DIVISOR.

A sentença exclui a incidência do artigo 62, I, da CLT e arbitraa jornada de trabalho, de segunda-feira a sexta-feira, das 08h00min às 12h00min e das 13h00min às 18h00min, sendo elastecidaaté as 02h30min em dois dias na semana; em dois sábados por mês, das 08h00min às 12h00min e das 13h00min às 18h00min; fixa,ainda, que houve trabalho em três feriados, no mesmo horário dos sábados, durante todo o contrato de trabalho. Por consequência,condena as rés, de forma solidária, ao pagamento de horas extras excedentes à oitava diária ou quadragésima semanal, com reflexosem repousos semanais remunerados e feriados, férias, com um terço, décimos terceiros salários, FGTS acrescido da indenizaçãocompensatória de 40% e aviso-prévio, com aplicação do divisor 200.

As rés, nos respectivos recursos, sustentam que o trabalho do autorera externo sem qualquer prova de controle e fiscalização de horário.

A segunda ré sustenta não comprovar o autor o horário informadona inicial. Aduz não haver falar em quatro horas extras semanais em virtude de quarenta horas de trabalho, tampouco em divisor200 (duzentos), haja vista, consoante as normas coletivas, que tal regime semanal de trabalho não caracteriza redução de jornada.

A primeira ré alega que a jornada arbitrada é excessiva, com afrontaao princípio da razoabilidade, e por não comprovado qualquer controle da jornada no período anterior ao ano de 2012, devendoser considerada, para o período sem as correspondentes anotações de horário, caso não acolhida a tese do artigo 62 da CLT,a média registrada nos registros de ponto que vieram ao processo. Explica que não apresentou os registros de horários no referidoperíodo porque até o ano de 2012 não fazia a primeira rá qualquer tipo de controle, pois era trabalho externo, e ainda nãohavia sido desenvolvido aplicativo nos aparelhos móveis, que possibilitasse o controle.

Tratando-se de fatos impeditivos ao direito postulado, a prova doenquadramento do empregado na exceção do artigo 62, I, da CLT, bem como da impossibilidade de controle da jornada, incumbiaàs rés, ônus do qual não se desincumbiram a contento, conforme os artigos 818 da CLT e 373, II, do Código de Processo Civil.

Incontroverso que o autor realizava as suas atividades em torresde rede de telefonia, na função de torrista, fora das dependências da primeira ré.

Na forma da sentença, conforme o depoimento do preposto da segundaré, restou comprovada a fixação do horário de trabalho do autor, a cumprir de segunda-feira a sexta-feira, bem como que setivesse trabalho fora do horário, era programado (ata de audiência – id 876490b), além de que o pagamento de horas extras(id 7ec622a) demonstra ter havido o controle da jornada, sem que tenham sido juntados a totalidade dos registros de horário,ônus que incumbia à defesa (Súmula Nº 338 do TST), sendo inviável o enquadramento na exceção do artigo 62, I, da CLT.

A realidade da prestação de serviços é de que, embora a atividadeexercida pelo autor fosse externa, era possível à ré fiscalizar e controlar a efetiva jornada trabalhada.

Mantido o entendimento de que havia controle de horário, incumbiriaà ré comprovação do horário realizado, ante a obrigatoriedade da manutenção dos registros de horário com base no dispostono artigo 74, § 2º, da CLT.

Todavia, inexistentes tais registros pela tese de ser externa aatividade, os registros de horários foram juntados relativos aos meses de julho, agosto e setembro do ano de 2012 – referenteao contrato de trabalho no período de 10.OUT.2011 a 10.SET.2012 (Termo de Rescisão – id da5b4c4) -, e sem retratar a jornadade trabalho comprovada pelo depoimento da única testemunha, já transcrito na sentença, aplica-se o disposto na Súmula Nº 338,I e II, do TST e a presunção favorável quanto à veracidade da jornada noticiada na inicial, observados os limites impostospela prova produzida.

Assim, tenho como razoável e em consonância com os limites da lidee da prova produzida a fixação da jornada de trabalho, durante todo o período do contrato de trabalho, na forma em que delimitadapelo julgador, porque, embora o autor mencione na inicial que trabalhava de segunda-feira a sábado, com jornadas das 08h00minàs 22h30min, com a mesma jornada semanal inclusive em domingos e feriados, em depoimento pessoal referiu que trabalhavadas 08h00 às 22h00min, de segunda-feira a sábado, de modo que corretamente arbitrado, como média, em atenção ao princípioda razoabilidade. Além disso, a prova oral sustenta a jornada arbitrada na sentença.

Portanto, ao contrário do pretendido nos recursos, a primeira répodia aferir o tempo efetivamente dedicado pelo autor às atividades da segunda ré, devendo ser mantida a decisão que condenaao pagamento de horas extras, sendo aplicável o divisor 200 (duzentos) na apuração das horas extras devidas ao empregado sujeitoa uma carga horária semanal de trabalho de 40 (quarenta) horas, a teor da Súmula Nº 431 do TST, conforme estabelecido na sentença.

Mantida a condenação ao pagamento de horas extras, devidos os reflexospor mero acessório.

Nego provimento.

2.3 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.

Entende-se que o reconhecimento de responsabilização solidária estáem consonância com o que dispõe o artigo 264 do Código Civil, porque, indiscutivelmente, tanto a primeira quanto a segundarés são empregadoras do autor, nos exatos termos do artigo 258 do mesmo diploma legal – obrigação indivisível.

O conceito de solidariedade inserto no Código Civil resulta justamenteda consideração de que em um contrato há mais de um devedor e/ou credor, exatamente como no caso concreto. E, por certo, asolidariedade não se presume, como definido no artigo 265 do Código Civil, mas resulta, no caso em foco, da lei, já que, indiscutivelmente,o autor prestava serviços para ambos os empregadores.

E, ainda, mencione-se o disposto no artigo 421 do Código Civil,o que fundamenta suficientemente a tese de que a segunda ré é responsável solidária pela integralidade da condenação, sobpena de arredamento dos mais elementares princípios informadores do Direito do Trabalho.

Na verdade, trata-se de responsabilização por contrato que, violandovários dispositivos constitucionais, como já mencionado, deveria ter sido estabelecido integralmente com a recorrente.

Registro que adotada a tese da solidariedade, esta abrange a integralidadedo contrato de trabalho reconhecido, o que afasta integralmente qualquer pretensão limitativa de responsabilização.

Assim, não há como afastar a solidariedade reconhecida no primeirograu.

Nego provimento aos recursos da segunda e da primeira ré.

3. RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR.

3.1 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ELETRICIDADE.

Há o indeferimento do adicional de periculosidade, com base no laudotécnico.

O autor afirma que trabalhava em condições de risco em razão daenergia elétrica próxima às linhas de telefonia onde trabalhava, tanto que reconhecida a periculosidade em normas coletivas.Requer o pagamento do adicional em epígrafe.

O laudo pericial conclui, de acordo com a análise das atividadese fundamentação inserida no item 5, que o autor não realizava atividades periculosas, de acordo com a Portaria Nº 3. 214/78(id aa27ff7), tendo o autor informado no laudo que não fazia serviços com eletricidade e não realizava manutenção elétrica.E o louvado informa que as atividades eram realizadas em torres de rede de telefonia, e não em postes de instalações elétricas.

Não há qualquer razão para alteração da sentença, em conformidadecom a prova técnica realizada, por não ter apresentado o autor qualquer prova ou elemento técnico capaz de desconstituir olaudo pericial, não impugnado, realizado por perito de confiança do Juízo, que possui ampla liberdade para instruir seu parecertécnico, conforme estabelece o artigo 473, § 3º, do Código de Processo Civil, razões pelas quais se tem como prevalentesas conclusões periciais.

Por óbvio que o Julgador não está adstrito à conclusão da provatécnica, mesmo porque a valoração da prova constitui-se em ato imanente e inerente ao princípio do livre convencimento doJulgador, conforme previsão do artigo 371 do Código de Processo Civil.

Não sendo impugnada a conclusão pericial pela parte autora, tampoucoproduzido prova em contrário, acolho integralmente o laudo e indefiro o pedido correlato.

Nego provimento.

3.2 SOBREAVISO.

Há o indeferimento da pretensão ao pagamento das horas de sobreaviso,por não haver prova de o autor permanecer à disposição do empregador após o horário de trabalho, com restrição de sua liberdadede locomoção.

O autor traça sua interpretação do depoimento da testemunha de modoa corroborar a tese de existência de horas de sobreaviso. Sustenta que era acionado por meio do telefone celular para atenderreclamações de clientes da ré a qualquer momento durante o período de descanso, nos termos do inciso II da Súmula Nº 428 doTST. Requer o pagamento do adicional de sobreaviso, conforme § 2º do artigo 244 da CLT e a cláusula 11ª do acordo coletivo2011/2013.

Há previsão de pagamento do adicional de sobreaviso no acordo coletivoanexado (id105059e – p. 4) para os empregados que permanecerem impedidos das suas atividades sociais regulares por estaremsubmetidos à escala de plantão, previamente, organizada pela empresa.

A única testemunha inquirida, que trabalhou na ARM na função desupervisor de telefonia móvel I, declara que:

(…) que não tinha escala de sobreaviso, mas que ficava com o telefonefornecido pela empresa; que o reclamante não ficava de sobreaviso e também não ficava no aguardo de chamadas, mas informaque se o depoente fosse chamado passava para pegar os subordinados, inclusive o reclamante; (…).

E, indagado se o autor ficava de sobreaviso em relação a chamadodo próprio depoente, diz que em caso de necessidade de chamada do autor e não atendimento, chamava outro torrista.

Portanto, como analisado pelo Juízo, não havia sujeição a um regimede plantão a ensejar o do sobreaviso, mas apenas a potencialidade de chamada, via telefone, para prestação de serviços forada jornada normal de trabalho, que não se pode confundir com a obrigação de permanência em regime de plantão, no aguardo eexpectativa do contato do empregador a qualquer momento, situação que não restou demonstrada de forma suficiente no processo,nem de que tenha sido obrigado o autor a permanecer em sua residência aguardando eventual chamado.

Não há, portanto, prova de ter havido restrição da liberdade delocomoção do autor fora do horário de trabalho, capaz de caracterizar sistema de sobreaviso, ou mesmo que houvesse inclusãoem escalas de plantões, o que descarta a tese do pagamento de horas de sobreaviso, sendo indevida a parcela.

Nego provimento.

3.3 HONORÁRIOS DE ADVOGADO.

A parte autora requer honorários de advogado, indeferidos por nãoestar assistida por advogado credenciado junto ao sindicato de sua categoria profissional.

Ausente a credencial sindical, nãohá fundamento para o deferimento dos honorários da Assistência Judiciária por não preenchidos os requisitos legais – artigo14 da Lei Nº 5.584/70.

Alterando posicionamento anterior, por uma questão de política judiciária,e para não manter falsas expectativas, tendo em vista o conteúdo da Lei Nº 13.015, de 21.JUL.2014, e por considerar a jurisprudênciaconsolidada do TST, consubstanciada nas Súmulas Nºs. 219 e 329, e que não vai ser alterada, retomo a mesma posição que sempredefendi nesta matéria.

Haveria algum sentido no deferimento de honorários acaso houvessecondenação com base no princípio da sucumbência expresso no artigo 85 do Código de Processo Civil, porque se de um lado hánecessidade da parte autora contratar procurador para a defesa de seus interesses, o mesmo ocorre com a parte contrária.

E mesmo que se pudesse propugnar por honorários aos procuradores,com base no princípio da sucumbência expresso no artigo 85 do Código de Processo Civil, na exclusão do denominado juspostulandi desde o advento da atual Constituição Federal, em que o advogado é essencial na administração da Justiça comogarantia constitucional, mas, ainda assim, não se pode simplesmente deferir honorários a apenas uma das partes. E isso porquese de um lado o empregado tem necessidade de ser representado em Juízo por procurador habilitado nos termos da lei, o mesmoocorre com a parte adversa.

E, portanto, qualquer mudança de posicionamento somente pode serfeita desde que garantida a igualdade entre as partes no processo, sob pena de violação ao princípio do artigo 5º, caput,da Constituição Federal, ou seja, o deferimento dos honorários passa necessariamente pela aplicação do princípio da sucumbênciado Código de Processo Civil, aplicado ao Processo do Trabalho, por não contrários aos seus fundamentos, nos termos do artigo769 da CLT.

Não se pode, com base tão somente na assertiva de não se estabelecero monopólio da prestação da Assistência Judiciária aos sindicatos, conceder os respectivos honorários apenas aos procuradoresda parte autora, já que a maioria litiga também com isenção de qualquer despesa, ao abrigo da gratuidade da Justiça, nos termosda Lei Nº 1.060/50, porque esse fundamento transporta para dentro do processo uma discussão jurídica e individual questionamentosobre disputas de espaços de poder no âmbito dos sindicatos das categorias profissionais, pouco ou nada acrescentando ao debate,que é de outra ordem.

O certo é que há necessidade da prestação da assistência judiciáriaa todos aqueles que não podem ser onerados com qualquer tipo de despesa, seja de custas, emolumentos ou mesmo honorários,sem prejuízo de sua subsistência ou de sua família. A declaração feita pela parte ou por seu procurador, com poderes específicosde situação econômica, como forma de subsidiar a pretensão do benefício da Justiça gratuita, com consequências inclusive penais,em caso de declaração falsa, dirime qualquer dúvida sobre alguns aspectos fundamentais.

Em primeiro lugar, não se pode admitir que aquele que não tem condiçõeseconômicas para demandar sem comprometer a sua subsistência ou de sua família, mediante declaração firmada nos autos, possa,por igual, firmar contrato particular de honorários porque este está reservado a todos aqueles que escolhem livremente osseus procuradores e, por óbvio, pagam os honorários contratados.

A Justiça gratuita, de outro laudo, importa reconhecer que a partenão tem condições de arcar com qualquer despesa, e somente com base em tal parâmetro é que se pode deferir honorários da sucumbênciaao procurador, sem que se tenha de invocar legislação específica como a Lei Nº 5.584/70 e jurisprudência consolidada nos verbetesNºs. 219 e 329 do TST.

Essa conclusão se justifica se for adotado esse princípio da sucumbência,inerente ao Processo Civil, ao Processo do Trabalho, porque se de um lado não pode a parte autora demandar sem a assistênciade procurador legalmente habilitado nos termos da lei, o mesmo deve ser considerado em relação à parte contrária, porque nãose admite que a própria parte venha a Juízo apresentar a sua defesa, ou indicar as provas que pretende produzir, porque excluídodo Processo do Trabalho desde a Constituição Federal essa prerrogativa, que tinha algum significado nos primórdios da Justiçado Trabalho.

Com o advento da Emenda Constitucional Nº 45, de 08.DEZ.2004, aanterior possibilidade das partes demandarem sem o concurso de advogados fica excluída, se for considerada a alteração significativada competência da Justiça do Trabalho, em que várias ações, anteriormente afetas à Justiça Comum, passam para a competênciaexclusiva dessa Justiça, o que impede que continue se adotando os mesmos argumentos de rejeição dos honorários aos procuradoresdas partes quando intentam ações de indenização por danos morais ou materiais, pensionamentos, dentre outras, que se constituemações indenizatórias com fundamento no princípio inserto no artigo 927 do Código Civil, ou seja, aquele que causa dano temde indenizar, e também por aplicação do artigo 944 do mesmo Código, em que prefigurado que a indenização leva em consideraçãoa extensão do dano.

Os artigos 949, 950 e 951 do Código Civil estabelecem a normatizaçãoespecificamente sobre os parâmetros que devem ser estabelecidos em casos de lesão ou ofensa à saúde do ofensor, além de lesõesdecorrentes do trabalho (competência exclusiva da Justiça do Trabalho) ou decorrentes de negligência ou imperícia.

Em síntese, desde pelo menos dezembro de 2004, quando alterada substancialmentea competência da Justiça do Trabalho, se pode inferir que os parâmetros estabelecidos pela legislação específica não deveriamprevalecer. Não foi por outra razão que paulatinamente deferi honorários em ações indenizatórias, exatamente com base no princípioassente de Direito Civil, de que aquele que causa dano deve indenizar, devendo essa indenização ser a mais ampla possível,o que inclui o pagamento de honorários ao procurador da parte vencedora.

Argumento, ainda, que não há como se manter esse tipo de discussãoapenas via jurisprudencial, quando um projeto de lei muito simples, de autoria da nobre classe dos advogados, resolveria favoravelmentea questão, sem implicar, como no caso em foco, a subida de recursos de revista ao TST para análise de pretensão de verba honorária.Não nos parece justo que, ultrapassados mais de dez anos e tendo em vista que o TST não sinaliza qualquer alteração de posição,se mantenha essa discussão, com visível prejuízo à parte em relação à defesa de verba honorária.

Não se tem conhecimento, de outro lado, à exceção dos processosque não subiram ao terceiro grau, de ter havido manutenção de honorários de advogado fora das estritas hipóteses previstas.O TST invariavelmente retira os honorários em todas as hipóteses que não se enquadram na previsão do artigo 14 da Lei Nº 5.584/70,o que significa alargamento do tempo de tramitação do processo com prejuízo à parte autora, além da majoração de custo doprocesso exclusivamente sobre verba honorária.

E por considerar que essa situação produz desigualdade, porquantoapenas os que têm possibilidade, inclusive econômica, de recorrer ao TST para exclusão dos honorários, aliado ao fato de queos honorários de advogado podem ser perfeitamente objeto de iniciativa da classe dos advogados, e, ainda, para não haver falsasexpectativas, retomo a posição que sempre defendi desde o primeiro grau.

O C. Pleno do TST, pela Resolução Nº 197, de 12.MAIO.2015 (14, 15e 18.MAIO.2015), altera o item I da Súmula Nº 219, nos seguintes termos:

SÚMULA Nº 219. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO (incorporadaa Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI1 ao item 1).

I – Na Justiça do Trabalho,a condenação ao pagamento de honorários nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência,devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção desalário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízodo próprio sustento ou da respectiva família. (art.14,§1º, da Lei nº 5.584/70. (ex-OJ nº 305 da SBDI-1).

II – É cabível a condenaçãoao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista.

III – São devidos os honoráriosadvocatícios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação deemprego.

No entanto, com base na Súmula nº 61 deste Regional, que traduzjurisprudência consolidada em sentido diametralmente oposto, por uma questão de política judiciária, dou provimento ao recursoda parte autora, para deferir-lhe honorários de advogado de 15%, calculados sobre o valor da condenação.

PREQUESTIONAMENTO.

Tenho como prequestionados todos os dispositivos legais e constitucionaisinvocados para que não haja interposição de embargos de declaração meramente protelatórios.

Os embargos de declaração também não se destinam à reapreciaçãode prova, rejulgamentos ou mesmo exercícios interpretativos.

Neste sentido, a doutrina:

Os embargos de declaração não podem ser utilizados como meio de reexameda causa, ou como forma de consulta ou questionário quanto a procedimentos futuros. O juiz não é obrigado a rebater todosos argumentos trazidos pela parte, bastando apenas decidir fundamentadamente, ainda que se utilize apenas de um fundamentojurídico. O mesmo ocorre em relação a questões novas que anteriormente não foram ventiladas ("in" Direito Processual do Trabalho,Sérgio Pinto Martins, Atlas, São Paulo, 2000, 13ª edição, p. 421).

No mesmo sentido, a Orientação Jurisprudencial Nº 118 da SDI-1 doC. TST, in verbis:

PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULANº 297.

Havendo tese explícitasobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se comoprequestionado este.

Fica expressamente explicitado quea interposição de embargos de declaração fora das estritas hipóteses do artigo 1.022, em seus incisos e parágrafo único, doCódigo de Processo Civil, de intuito meramente protelatório, acarretará, além da multa prevista no artigo 1.026, § 2º,do mesmo diploma legal, as penalidades de litigância de má-fé, com base no artigo 77, em seus incisos e parágrafos, do Códigode Processo Civil.

Assinatura

VANIA MARIA CUNHA MATTOS

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA VANIA MATTOS (RELATORA)

DESEMBARGADORA REJANE SOUZA PEDRA

DESEMBARGADORA CLEUSA REGINA HALFEN




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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