TRT4. 3. Honorários assistenciais.

Decisão trabalhista: TRT4, 7ª Turma, Acórdão - Processo 0021010-19.2014.5.04.0020 (RO), Data: 28/07/2016

Publicado em às 06:04 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021010-19.2014.5.04.0020 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: DENISE PACHECO

EMENTA

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 7ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, NÃO CONHECER DO RECURSO DA SEGUNDA RECLAMADA(UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL – UFRGS) no tocante aos honorários advocatícios.No mérito, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA SEGUNDA RECLAMADA (UNIVERSIDADE FEDERALDO RIO GRANDE DO SUL – UFRGS) para absolvê-la da determinação de comprovação nos autos da realização dosdescontos previdenciários e fiscais, bem como remeter à liquidação de sentença os critérios de apuração dos juros e da correçãomonetária. Por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO RECLAMANTE (TIAGO VOLTZ DE FREITAS)para acrescer à condenação o pagamento de honorários assistenciais de 15% sobre o valor bruto da condenação. Valor da condenaçãoque permanece inalterado para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 28 de julho de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Preliminarmente

Não conhecimento recurso da segunda reclamada.Honorários advocatícios. Não conheço do recurso da segunda reclamadano tocante aos honorários advocatícios, por ausência de interesse processual. A sentença nada deferiu a tal título, consoanteobservo na Id. 08f85e9 – pág. 7.

Mérito

1. Incompetência da Justiça do Trabalho.A segunda reclamada (UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL – UFRGS) reiteraa arguição de incompetência material desta Justiça Especializada, alegando que o inciso I do art. 114 da CF não atribui àJustiça do Trabalho a tarefa de julgar as ações oriundas da relação de trabalho entre a autarquia e os empregados de empresacontratada.

Razão não lhe assiste.

Trata-se de reclamatória trabalhista típica, na qual são postuladosdireitos previstos na Consolidação das Leis do Trabalho e legislação conexa, por labor prestado em benefício da segunda reclamada,em razão de contrato de prestação de serviços firmado com a primeira ré, empregadora do reclamante. Assim, o pedido de responsabilizaçãosubsidiária da recorrente encontra-se inserido nos limites da competência material estabelecida no artigo 114 da ConstituiçãoFederal, porquanto abrange controvérsia decorrente da relação de trabalho.

Recurso não provido.

2. Responsabilidade subsidiária.A sentença, com fundamento na Súmula 331, V, do TST, atribuiu responsabilidade subsidiária à Universidade Federal do Rio Grandedo Sul pelo pagamento das verbas trabalhistas deferidas ao reclamante na presente demanda.

Inconformada, a segundareclamada recorre. Sustenta que a contratação da primeira reclamada decorreu de procedimento licitatório regular, nostermos do art. 27 da Lei nº 8.666/93, não havendo falar em culpa in eligendo, consoante decisão da 7ª Turma do TribunalSuperior do Trabalho que reproduz. Diz que também não há falar em culpa in vigilando, porque a farta documentaçãojuntada aos autos evidencia que a administração exerceu, efetivamente, a fiscalização nos termos previsto pela Lei de Licitações.Diz que, após a alteração da Súmula 331 do TST para incluir os itens V e VI, houve uma mudança na jurisprudência, razão pelaqual a mera inadimplência da empresa terceirizada com as verbas trabalhistas não é fato suficiente a embasar a responsabilidadesubsidiária. Alega que que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 expressamente distingue e exclui a responsabilidade daadministração pública contratante pelas obrigações trabalhistas, tributárias, civis e comerciais resultantes de contratosfirmados pela empresa-contratada com terceiros. Assevera que não se pode negar aplicabilidade a tal dispositivo, sob penade flagrante violação ao princípio da legalidade e à Súmula Vinculante nº 10 do STF. Assevera que, para existir responsabilidadedo tomador dos serviços, devem ser observados os requisitos do art. 37, § 6º, da CF, de maneira que, também, não há falarem culpa do ente público.

Razão não lhe assiste.

Resta incontroverso nos autos que o reclamante foi contratado pelaprimeira reclamada (2MM ELETRO TELECOMUNICACOES COMERCIO REPRESENTAÇÃO LTDA.),na função de gesseiro, prestando serviços na segunda reclamada(UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL – UFRGS), em contrato de trabalho que vigorou de 16.10.2013 a 26.06.2014(incluído o aviso-prévio, consoante TRCT da Id. 5b7281c – pág. 1). Nesse sentido os contratos de prestação de serviços continuadosde manutenção predial juntados na Id. bb64c92 e seguintes, assim como os registros de pagamento e registros de horário dasIds. 07901b8, 5c33688 e 07901b8.

Conforme alteração introduzida pelo Tribunal Superior do Trabalhono inciso V da Súmula 331 (que trata especificamente da responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da AdministraçãoPública direta e indireta), o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 não tem o condão de afastar a responsabilidade subsidiáriado ente público tomador do serviço quando evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações previstas naquelanorma, ou seja, quando demonstrado que não ocorreu a devida fiscalização do cumprimento da legislação trabalhista pela empresaprestadora, poder-dever que está regrado nos artigos 58 e 67 da Lei nº 8.666/93. No mesmo sentido é o entendimento consubstanciadona Súmula 11 deste Regional. Ao contrário do que sustenta a recorrente, sua responsabilidade decorre da culpa in vigilandorelativamente ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada.

Possuindo o ente público a obrigação de documentar todas as ocorrênciasdecorrentes da execução do contrato de prestação de serviços (artigo 67, § 1º, da Lei nº 8.666/93), e considerando oprincípio da aptidão para a produção da prova, concluo que cabe a ele demonstrar ter exercido a necessária e obrigatória vigilânciaquanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pelas empresas prestadoras de serviços, mormente considerando as disposiçõesda Instrução Normativa nº 02/2008, alterada pela Instrução Normativa 03/2009, expedidaspelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, estabelecendo regras e diretrizes para a contratação de serviços, continuadosou não, e aplicável aos órgãos e entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais – SISG.

No caso, a omissão do ente público em fiscalizar o cumprimento dasobrigações trabalhistas está inteiramente caracterizada, em que evidenciado o nãopagamento correto da alimentação, saldo de salário, bem como das verbas rescisórias, o que gerou a condenação explicitadana sentença (Id. 08f85e9 – pág. 9).

Sendo assim, tenho por correta a decisão de primeiro grau ao atribuirà ora recorrente a responsabilidade subsidiária pela satisfação das verbas de natureza trabalhista reconhecidas na presenteação. Ressalto que a decisão de 1º grau não violou nenhum dos dispositivos legais e constitucionais invocados no apelo. Finalmente,aplicando-se no presente caso a Sumula 11 deste TRT4, editada pelo Pleno deste Tribunal, restou devidamente resguardada acláusula de reserva de plenário, nos termos da Súmula Vinculante nº 10 do STF, o que igualmente restou preservado quando daedição da Súmula 331 do TST.

Nego provimento.

3. Verbas rescisórias e demais encargostrabalhistas. Multas do art. 467 da CLT e 477 da CLT. O disposto no item VI da Súmula 331 do TST prevê a responsabilidadedo tomador de serviços por “todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral“,de modo que não se pode falar em excluir da condenação as verbas rescisórias, saldo de salário e FGTS (com acréscimo de 40%).

As multas previstas nos artigos 467 e 477 da CLT, diversamente dosustentado no apelo, não se restringem à figura do infrator, respondendo por ela o recorrente, em caráter subsidiário, diantedo pagamento a destempo do salário e das verbas rescisórias ao autor. Nesse sentido, aliás, a Súmula 47 do Tribunal:

MULTAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. O tomadorde serviços é subsidiariamente responsável pelas multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT, inclusive se for ente público“.

Não socorre o recorrente o disposto no parágrafo único do artigo467 da CLT e no artigo 100 da Constituição Federal, por se tratar de responsabilização subsidiária.

Nego provimento ao apelo.

4. Juros de mora. A segunda reclamada sustenta que os juros incidentes sobre os débitos de autarquia/fundaçõesdeverão ser fixados nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09.

Razão não lhe assiste.

Em sendo confirmada a condenação, são devidos juros e correção monetária,por se tratar de consectários legais. Todavia, os critérios de apuração incidente sobre o valor da condenação em reclamatóriatrabalhista devem ser fixados em liquidação de sentença, momento processual oportuno para tanto.

De outra parte, o artigo 1º-F, acrescido à Lei 9.494/97 pela MedidaProvisória nº 2.180-35 de 2001, restringe sua incidência à hipótese de condenação da Fazenda Pública para pagamento de verbasremuneratórias devidas a servidores e empregados públicos, hipótese diversa da ora em exame. Na condição de responsável subsidiária,a recorrente responde pela integralidade do débito da devedora principal, caso esta não efetue o pagamento e contra a qualdetém o direito de regresso, inclusive quanto aos juros de mora.

Dessa forma, dou parcial provimento ao recurso para remeter à liquidaçãode sentença os critérios de apuração dos juros e da correção monetária.

5. Descontos previdenciários e fiscais.Na hipótese de manutenção do julgado, sustenta a segunda ré quenão serão devidos acréscimos previdenciários, mas somente o desconto a cargo do reclamante deverá ser efetuado, não devendoa autarquia/fundação recorrente arcar com contribuição patronal, pois não é sujeito passivo desse tributo.

Parcial razão lhe assiste.

O juízo de origem determinou que os reclamados, o segundo como responsávelsubsidiário, deverão proceder e comprovar os recolhimentos previdenciários e fiscais, autorizados os descontos cabíveis, consoanteos fundamentos da sentença:

Tendo em vista a competência contida no art. 114, VII, da ConstituiçãoFederal e o disposto nos arts. 832, parágrafo 3º, da CLT, art. 43 da Lei 8.212/91 e súmula 26 do TRT da 4ª Região, determinoque a reclamada proceda e comprove os recolhimentos previdenciários cabíveis (excetuadas as contribuições devidas a terceiros)e autorizo o desconto da quota do empregado. Aponto, contudo, para os fins do artigo 832, §3º, da CLT, que não incidecontribuição previdenciária sobre as férias indenizadas com 1/3, FGTS com indenização compensatória de 40%, alimentação emultas dos artigos 467 e 477, §8º, da CLT, em razão de tais parcelas não integrarem o salário de contribuição (artigo28, §9º, da lei 8.212/91).

Com base no art. 46 daLei 8.541/92, autorizo o desconto de imposto de renda, se cabível, devendo a reclamada efetuar e comprovar o recolhimento,atentando aos termos do art. 12-A, § 1º da Lei 7.713/88, bem como ao teor da OJ 400 da SDI-1 do TST.

Determino a observânciaintegral dos parâmetros fixados na súmula 368 do TST.

Em que pese a correção da sentença ao determinara realização dos descontos previdenciários e fiscais, nos termos da legislação vigente, não é necessária a comprovação doseu recolhimento nos autos, uma vez que aqueles devidos ao fisco pertencem ao próprio ente público, nos termos do art. 158,I, da Constituição Federal; e os previdenciários podem ser objeto de compensação futura, visto que a União, os Estados e osMunicípios são detentores de créditos e débitos recíprocos.

Destarte, absolvo a segunda reclamada da determinação de comprovaçãonos autos quanto à realização dos descontos previdenciários e fiscais.

6. Prequestionamentos. Tenhopor prequestionados os dispositivos legais invocados pela segunda reclamada.

Recurso do reclamante

1. Base de cálculo do adicional deinsalubridade. O reclamante reitera o pedido de diferenças salariaisem face da adoção do salário contratual como base de cálculo do adicional de insalubridade, consoante interpretação que fazno ordenamento jurídico vigente.

Não lhe assiste razão.

O entendimento do Tribunal sobre a matéria está uniformizado naSúmula 62, segundo a qual:

A base de cálculo do adicional de insalubridade permanece sendo o saláriomínimo nacional enquanto não sobrevier lei dispondo de forma diversa, salvo disposição contratual ou normativa prevendo basede cálculo mais benéfica ao trabalhador.

No caso, não há disposição contratual ou normativa estabelecendocritério mais vantajoso à reclamante.

Por conseguinte, entendo que deve ser adotado o salário mínimo comobase de cálculo do adicional de insalubridade, pelo que mantenho a sentença no particular.

2. Indenização por danos morais. Verbasrescisórias. Alega o reclamante que foi dispensado sem o pagamentode quaisquer verbas rescisórias, salientando que as guias para encaminhamento do seguro-desemprego e saque do FGTS só foramliberadas por ocasião da abertura da audiência. Argumenta que o agir da reclamada é inaceitável, pois a dignidade e a honrade uma pessoa são os seus bens mais preciosos, motivo pelo qual requer o pagamento de uma indenização por danos morais.

Não prospera o apelo.

O pedido deduzido está amparado na alegação de que o inadimplementodas verbas rescisórias gera o direito à indenização por danos morais, como base no artigo 5º, V, da Constituição Federal,e artigo 186 do Código Civil.

Contudo, o não pagamento das verbas rescisórias na época oportunanão constitui ofensa aos direitos de personalidade do autor. Eventual prejuízo de ordem pecuniária e financeira do reclamanteestá sendo aferido na presente reclamatória, na análise de cada pedido.

Não há prova documental ou oral de que tal inadimplemento tenhacausado repercussões negativas na vida do demandante, capazes de lhe acarretar humilhações, prejuízos e sofrimentos.

Nesse sentido, o Enunciado 159, aprovado na III Jornada de DireitoCivil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal:

O dano moral, assim compreendido todo o extrapatrimonial, não se caracterizaquando há mero aborrecimento inerente a prejuízo material“.

Em que pese a inequívoca natureza alimentar das verbas trabalhistasdevidas pelo empregador ao empregado, tal situação não é motivo, por si só, caracterizador de dano moral hábil a ensejar apretendida indenização.

Por conseguinte, nego provimento ao recurso do reclamante.

3. Honorários assistenciais. Reitera o autor o pedido de honorários advocatícios, com base em jurisprudência consolidada.

Razão lhe assiste.

Ressalvando posição em sentido contrário, pordisciplina judiciária aplico a Súmula 61 do Tribunal, segundo a qual:

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, sãodevidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicatorepresentante da categoria profissional.

Como o reclamante declara sua miserabilidade jurídica (Id. 8465633- pág. 9), postulando o benefício da justiça gratuita – o que foi deferido na sentença (Id. 08f85e9 – pág. 7) -, dou provimentoao recurso para acrescer à condenação o pagamento de honorários assistenciais de 15% sobre o valor bruto da condenação (Súmula37 do Tribunal).

Assinatura

DENISE PACHECO

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA CARMEN GONZALEZ:

Indenização decorrente de dano moral

Ressalvando o entendimento por mim já manifestado em outros feitos,no sentido de que o atraso no pagamento de salários e/ou verbas rescisórias, quando reiterado e/ou por tempo relevante, ensejadireito ao trabalhador de ser indenizado por danos morais, acompanho, por política judiciária, o voto condutor, na íntegra.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA DENISE PACHECO (RELATORA)

DESEMBARGADORA CARMEN GONZALEZ

DESEMBARGADOR EMÍLIO PAPALÉO ZIN




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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