TRT4. 3.5. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

Decisão trabalhista: TRT4, 3ª Turma, Acórdão - Processo 0021378-64.2014.5.04.0202 (RO), Data: 19/08/2016

Publicado em às 06:06 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021378-64.2014.5.04.0202 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: MARIA MADALENA TELESCA

EMENTA

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso do Município reclamado para isentá-lodo recolhimento das contribuições fiscais, devendo, contudo, comprovar a sua respectiva retenção nos autos. Por unanimidade,dar provimento parcial ao recurso da autora para: declarar a prescrição trintenária quanto aos depósitos do FGTS; determinarque seja observado o adicional de 100%, a incidir sobre as horas extras ora deferidas, inclusive em relação aos intervalosintrajornadas; acrescer à condenação o pagamento das seguintes parcelas: uma hora extra por dia de efetivo trabalho, pelairregular fruição do intervalo intrajornada; horas extras pela não concessão do intervalo de 15 minutos que antecedem o inícioda jornada extraordinária, na forma do art. 384 da CLT, com adicional de 100% e mantidos os reflexos deferidos na sentençapara as demais horas extras e honorários advocatícios no importe de 15% sobre o montante da condenação (considerado o valorbruto devido – Súmula 37 do TRT da 4ª Região). Valor atribuído à condenação de R$ 10.000,00 (dez mil reais), que se majorapara R$ 18.000,00 (dezoito mil reais), com custas de R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais), para os efeitos legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 16 de agosto de 2016 (terça-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

I – PRELIMINARMENTE.

CONHECIMENTO.

Sendo tempestivo o recurso do Município (ID bcbd079 e ID 9158336),regular a representação (Súmula nº 436 do TST), e não há preparo a realizar, nos termos do art. 790-A, I, da CLT.

Tempestivo o recurso da autora (ID d72082 e ID 4d87598), regulara representação (ID 6daee95) e preparo inexigível.

Encontram-se preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidaderecursal.

II – MÉRITO.

1. RECURSO DO MUNICÍPIO RECLAMADO E DA AUTORA. MATÉRIA COMUM E/OU CONEXA.

RESPONSABILIDADE DO SEGUNDO RECLAMADO.TOMADOR DO SERVIÇOS.

O juízo a quo reconheceu a existência do vínculo de empregoentre a reclamante e a primeira reclamada Equipe – Cooperativa de Serviços Ltda., no período de 01/08/2003 a 11/04/2014, nafunção de “cirurgiã dentista”. Declarou, ainda, a responsabilidade subsidiária do 2º reclamado Município de Canoas, quantoaos créditos reconhecidos na presente demanda.

O Município reclamado discorda do decidido, asseverando, em resumo,que a CLT não traz de forma expressa a matéria referente à responsabilidade do tomador de serviços em contratos de terceirização,sendo que aquela se encontra regulamentada de forma precisa pelo artigo 71 da Lei de Licitações e Contratos. Aduz que quandoa administração pública contrata, realiza um processo de licitação, conforme preceitua a Lei n° 8.666/93, que traz a exigênciade vasta documentação, a fim de aferir a idoneidade da empresa contratada. Entende que não há falar, em relação ao Municípiocontratante, em culpa in vigilando e/ou culpa in eligendo, uma vez ausente o dever de fiscalização do tomadordo serviço, quanto ao cumprimento das obrigações sociais do prestador, fora das hipóteses previstas no ordenamento jurídico.Alega que o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou, ao julgar a AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE – ADC 16, a constitucionalidadedo artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666, de 1993, a chamada Lei de Licitações, que prevê que a inadimplência de contratadopelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à AdministraçãoPública a responsabilidade por seu pagamento. Requer, assim, a reforma da sentença, absolvendo-se o Município da condenaçãoimposta, por contrariar o art. 71 da Lei de 8.666/93.

A reclamante, a seu turno, pretende a reforma da sentença para queseja reconhecida a responsabilização solidária do segundo reclamado. Alega que a transferência da atividade realizada peloMunicípio não configura-se, de forma alguma, como terceirização, na medida em que é indiscutível o serviços da reclamantena área da saúde, ou seja, atividade fim do segundo reclamado. Aduz que o Município de Canoas agiu como próprio empregador,direcionando completamente o serviço da autora, o que restou incontroverso através da instrução processual. Invoca os artigos942 do CC e 9º da CLT, bem como o artigo 37 da Constituição Federal.

É incontroversa a relação de prestação de serviços da primeira reclamada(Equipe Cooperativa de Serviços Ltda) com o Município de Canoas, em virtude da existência de contrato de prestação de serviçosna área da saúde para operacionalização do programa de saúde família – PSF (Contrato e Termo aditivos – ID’s 7250789; 7796772;10c15ba; 0046e9f), caso em que é presumido que este se beneficiou da força de trabalho da reclamante. Ademais, verifica-seque o laudo pericial confirma a prestação de serviços da autora, na condição de cirurgiã-dentista em favor do Município reclamado(ID 21b53b2 – Pág. 3): A Dent. HELENA TEREZINHA HANNA BERTELLI foi admitida como cirurgiã-dentista no dia 01 AGO 03 edemitida no dia 11 ABR 14. Durante o período não prescrito, trabalhou na UBS SÃO LUIZ…”. Por derradeiro, a prova oralproduzida não deixa dúvidas acerca dessa situação (ID 45f93ac).

Dessa forma, na esteira do posicionamento adotado na origem, entendoque a situação, do modo como ela se apresenta, atrai a responsabilização subsidiária do ente público, na esteira do contidonos itens IV e V, da Súmula nº 331 do TST, que dispõem:

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador,implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relaçãoprocessual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantesda Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada asua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimentodas obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de meroinadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

A questão da constitucionalidade do artigo 71, § 1º,da Lei 8.666/93, não raramente invocada pela Administração Pública, quanto à aplicação do dispositivo referido, representacolisão aparente de normas. Aparente porque, em verdade, não existe a derrogação de um dos diplomas em prestígio ao outro,mas sim, a prevalência de aplicação de um deles ao caso concreto. A doutrina alemã, que há muito explora o tema, ensina que,havendo esse conflito aparente, impõe-se aplicar o princípio da proporcionalidade, com o fito de estabelecer qual norma conferemaior preservação dos preceitos contidos na Constituição Federal.

No caso em exame, em primeiro plano, existem direitos fundamentaisdo trabalhador sendo questionados, como, por exemplo, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e aqueleque lhe garante o reconhecimento do vínculo jurídico de emprego. Por sua vez, a Administração Pública procura preservar-sealheia à relação de trabalho entre o prestador de serviços e o obreiro. Fazendo o cotejo entre as normas aplicáveis, de umlado a Constituição Federal e de outro a Lei nº 8.666/93, é inquestionável a preponderância daquela em detrimento desta. Casocontrário, estar-se-ia permitindo que o Estado pudesse se beneficiar diretamente da mão de obra do trabalhador, restando,injustificadamente, isento de quaisquer ônus decorrentes do inadimplemento de direitos trabalhistas.

Referente ao julgamento da ADC nº 16 pelo STF, lembro que jamaisfoi assentado, por aquela corte, a isenção total de responsabilidade por parte da Administração Pública. A Suprema Corte definiuque não bastaria tão-somente a culpa in eligendo, sendo necessária a existência da culpa in vigilando paraa sua responsabilização. Essa decisão, inclusive, culminou na elaboração do item V da súmula já citada.

Note-se que tampouco há qualquer prova de que o Município reclamadotenha atuado de forma eficiente, diligente e integral na fiscalização quanto à correção do procedimento pela contratada. Issoporque, conforme analisado em sentença, a primeira reclamada não atuava como verdadeira cooperativa, mas sim comomera intermediária no recrutamento de mão de obra, à semelhança do que ocorre com as empresas prestadoras de serviços, desvirtuandoo propósito do cooperativismo e, por conseguinte, fraudando as leis e os direitos dos trabalhadores.

Não importa para o Direito do Trabalho se o tomador dos serviçoscontratou a empresa prestadora invocando apenas o Direito Civil ou o Direito Administrativo. É relevante, isto sim, que otomador tenha se beneficiado com a força de trabalho do obreiro, porquanto não há como deixar de assegurar os direitos trabalhistasaos empregados, sob pena de locupletamento ilícito do ente público.

Vale registrar, que a Lei 8.666/93, não afasta esse entendimento,já consagrado na Súmula nº 11 deste Tribunal, segundo o qual:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA.CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI 8.666/93. A norma do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93 não afasta a responsabilidadesubsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços.

Assim, o tomador dos serviços deve ser responsabilizadosubsidiariamente, por aplicação analógica do disposto no art. 455 da CLT, por ter se beneficiado do trabalho da autora.

Importante ser ressaltado também, que a garantia subsidiária dosdireitos trabalhistas pelo tomador do serviço se impõe, não apenas em virtude da responsabilidade mínima por ato de terceiro,como, também, pela vedação jurídica ao abuso de direito, harmonizando os dois princípios, com a prevalência hierárquica dosdireitos laborais na ordem jurídica do país.

Diante desse quadro, tem-se por caracterizada a culpa in vigilandodo tomador de serviços, face ao incontestável proveito econômico obtido, cabendo a ele garantir, subsidiariamente, asatisfação do crédito trabalhista da trabalhadora.

Portanto, conforme posicionamento adotado em outros tantos processos,em que enfrentada matéria idêntica, entendo que o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empregadora, implicaa responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, nos termos do item IV, da Súmula nº 331 do TST, não se acolhendo atese da autora quanto à responsabilização solidário do município reclamado.

Nego, pois, provimento aos recursos do reclamado e da autora.

2. RECURSO DO MUNICÍPIO RECLAMADO. Matéria remanescente.

2.1. MULTA DO ART. 477, §8º, DA CLT.

Sustenta o reclamado que o parágrafo 8º, do artigo 477 da CLT exigeo requisito referente ao não atendimento por parte do empregador do prazo previsto na legislação trabalhista para o pagamentodas verbas oriundas da rescisão contratual, sendo inviável o atendimento da exigência prevista no dispositivo referido, umavez que o vínculo tão somente foi reconhecido em sentença. Requer, assim, seja a sentença reformada para absolver as reclamadasao pagamento da multa prevista no o parágrafo 8º, do artigo 477 da CLT.

A responsabilização subsidiária do Município abrange a totalidadedas verbas deferidas na ação, inclusive multas, FGTS, parcelas indenizatórias, verbas rescisórias. Isso é o que se defluida previsão vertida na Súmula nº 47 deste Regional e do item VI da Súmula nº 331 do TST a seguir transcritos:

MULTAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS.

O tomador de serviçosé subsidiariamente responsável pelas multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT, inclusive se for ente público.

CONTRATO DE PRESTAÇÃODE SERVIÇOS. LEGALIDADE . [...] VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentesda condenação referentes ao período da prestação laboral.

Nego provimento ao recurso.

2.2. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIASE IMPOSTO DE RENDA.

Sustenta o reclamado que a sentença merece ser reformada em relaçãoà determinação de comprovação dos descontos legais, uma vez que tal disposição não atinge a municipalidade, conforme o dispostono art. 158, I, da Constituição Federal. Requer, ainda, forte no art. 158, I da CF a dispensa de comprovação dos descontosfiscais, pois a receita pertence a esta municipalidade.

A sentença autorizou, nos termos da Súmula n.º 368 do TST: osdescontos previdenciários e fiscais cabíveis. Os previdenciários da Lei nº 8.212/91, arts. 43 e 44 e os fiscais, nos termosdo art. 12-A da Lei 7.713/88, com a redação dada pela Lei 12.350/10, observadas as verbas tributáveis, os critérios acimamencionados, os critérios da Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil nº 1.127/11 e a Súmula n.º 51 do TRT da 4ª Região.Natureza das parcelas deferidas na forma do artigo 28, § 9º, da Lei 8.212/1991. Ao final, determinou que: Asreclamadas deverão, também, comprovar os recolhimentos previdenciários e fiscais cabíveis, no prazo legal.

As retenções previdenciárias e fiscais decorrem de imperativolegal, encontrando esse entendimento guarida na jurisprudência consolidada desta Especializada, estampada nas disposiçõesda Súmula nº 368 do TST:

DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADEPELO PAGAMENTO. FORMA DE CÁLCULO.

I. A Justiça do Trabalhoé competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execuçãodas contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordohomologado, que integrem o salário de contribuição.

II. É do empregador aresponsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundode condenação judicial, devendo ser calculadas, em relação à incidência dos descontos fiscais, mês a mês, nos termos do art.12-A da Lei n.º 7.713, de 22/12/1988, com a redação dada pela Lei nº 12.350/2010.

III. Em se tratando dedescontos previdenciários, o critério de apuração encontra-se disciplinado no art. 276, §4º, do Decreto n º 3.048/1999que regulamentou a Lei nº 8.212/1991 e determina que a contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculadamês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição.

Por outro lado, consoante disposição do artigo 158, incisoI, da CF, o produto da arrecadação do imposto de renda pertence ao município, razão pela qual fica ele isento de seu recolhimento.Contudo, essa isenção não o exime de comprovar nos autos a respectiva retenção dos valores, a fim de que o trabalhador possafazer sua declaração e evitar problemas com o fisco.

Dou parcial provimento ao recurso, para isentar o segundo reclamadodo recolhimento das contribuições fiscais, devendo, contudo, comprovar a sua respectiva retenção nos autos.

3. RECURSO DA AUTORA. Matérias remanescentes.

3.1. FGTS. PRESCRIÇÃO.

Insurge-se a reclamante contra a decisão de origem no aspectoem que: reconheceu a prescrição de todas as parcelas anteriores a 14.10.2009, tendo em vista a distribuição da ação ocorridaem 14.10.2014, inclusive no que se refere ao FGTS da contratualidade. Salienta que, diferentemente do entendimento expostona sentença, a decisão prolatada pelo STF não prejudicou o direito da reclamante ao recebimento dos depósitos de FGTS, tendoem vista que a prescrição quinquenal aplicar-se-á apenas nas hipóteses de ausência de depósito a partir de 13.11.2014, o quenão ocorreu na presente demanda. Entende, assim que, atribuída à decisão em comento efeito ex nunc, não se aplicaà reclamante a prescrição quinquenal, mas a trintenária, cabendo-lhe reclamar, portanto, o FGTS de toda contratualidade. Requer,por fim, a aplicação da Súmula 362, do TST, devendo ser reformada a decisão de primeiro grau no que se refere à prescriçãoaplicada às parcelas de FGTS, devendo ser reconhecida a trintenária.

No caso, restou reconhecido na origem e mantidopor este Tribunal, o reconhecimento do vínculo de emprego entre a autora e a primeira reclamada no período de 01/08/2003 a11/04/2014 (ID 6cb468b – Pág. 2). A presente ação foi ajuizada em 14-10-2014 (ID 8667b4b – Pág. 1).

Assim, considerando o período do vínculo de emprego acima reconhecido,e que a presente ação foi ajuizada em 14-10-2014, razão assiste à reclamante quando pretende a declaração da prescrição trintenáriaem relação ao FGTS do período do contrato reconhecido, com base no entendimento sedimentado no item II da Súmula nº 362 doTST, in verbis:

Súmula nº 362 do TST. FGTS. PRESCRIÇÃO (nova redação) – Res. 198/2015,republicada em razão de erro material – DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015.

I – Para os casos em quea ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimentode contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato;

II- Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumarprimeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF).

Sinalo que a redação da súmula acima transcrita,tem origem justamente na decisão do STF referida no apelo, sendo preservados os prazos prescricionais que já estavam em cursona data de declaração de inconstitucionalidade, como é o caso dos autos.

Nesse contexto, como a presente ação é anterior ao Recurso Extraordináriocom Repercussão Geral do STF (ARE 709212/DF), dou provimento ao recurso para declarar a prescrição trintenária quanto aosdepósitos do FGTS.

3.2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EBASE DE CÁLCULO.

A demandante postula o deferimento de adicional de insalubridadeem grau máximo, sustentando que restou demonstrado o contato habitual com o mercúrio presente na amálgama, material utilizadonas restaurações/obturações dentárias, sendo que a prova pericial e a prova oral tornaram incontroverso que a recorrente atendiaentre 18 e 20 pacientes por dia, sendo que em boa parte destes havia o contato com o mercúrio presente na amálgama. Aduz quea NR 15, em seu anexo 13, é determinante ao caracterizar a “manipulação de compostos orgânicos de mercúrio” como insalubresem grau máximo. Refere, ainda, que o contato com sangue, saliva e secreções dos pacientes, sendo credora do adicional de insalubridadeem grau máximo, em razão do risco de contaminação, não ocorrendo limitação do direito à exposição àqueles pacientes em áreasde isolamento. Em relação à base de cálculo, alega que a Constituição Federal, em seu artigo 7º, alínea IV, é clara ao proibira utilização do salário mínimo como vinculação para qualquer espécie de parcela, devendo assim, o adicional de insalubridadeter como base de cálculo o salário contratual, seja ele em grau médio, como deferido em sentença ou em grau máximo como postuladono presente recurso ordinário.

A Julgadora de origem, com base na prova pericial e oral produzidas,deferiu à reclamante o pagamento do adicional de insalubridade em grau médio, com reflexos em 13º salário, férias com 1/3,aviso prévio, repousos remunerados, horas extras e FGTS com multa de 40%. Determinou, ainda, que a base de cálculo do adicionalde insalubridade é o salário mínimo, nos termos da Súmula Vinculante n.º 04 do STF (ID 6cb468b – Pág. 4).

O laudo pericial apresentado (ID 21b53b2), após análise das atividadesexercidas pela reclamante, na função de cirurgiã-dentista, informou que (ID 21b53b2 – Pág. 5): Os locais de trabalho dareclamante, inquestionavelmente, não eram isolamentos, descaracterizando o seu trabalho como insalubre em grau máximo. Portrabalhar a reclamante, no entanto, em ambiente onde sempre estavam presentes doentes com diferentes doenças infecciosas,suas atividades são caracterizadas, pela legislação vigente, como insalubres em grau médio.A NR 15 – Anexo 14, Agentes Biológicos,caracteriza como insalubres em grau médio as atividades em que há contato permanente com pacientes em hospitais, serviçosde emergência, ambulatórios ou enfermarias.

Restou apurado, ainda, pelo perito, que (ID 21b53b2 – Pág.6):

O reclamante, no exercício de suas atividades específicas, entrava emcontato direto com saliva, sangue e secreções purulentas, o que representaria riscos biológicos.

A reclamante, no entanto,de acordo com suas próprias declarações, sempre trabalhou com as mãos protegidas por luvas de procedimento e máscaras queimpediam o contato dérmico e respiratório com estes agentes, ficando elidido de fato e de direito a sua ação nefasta.

*********

O reclamante, eventualmente,fazia restaurações com amalgama, utilizando mercúrio metálico para prepará-lo.

Este agente emite vaporesà temperatura ambiente e, nos consultórios dentários pode ser encontrado no ar ambiente.

O mercúrio, no entanto,é um agente caracterizável, pelo Anexo 11, como insalubre em grau máximo quando os seus níveis, no ar ambiente, atingem 0,04mg/m³ em 48 horas/semana, valor este que, pela eventualidade, não atingiria.

Ao final, concluiu o expert que (ID ):

“…as atividades desempenhadas pela Dent. HELENA TEREZINHA HANNABERTELLI como sendo insalubres em grau médio, durante todo o período não prescrito do seu contrato de trabalho, nostermos que dispõe a Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho, enquadrável na: Norma Regulamentadora 15 – Anexo14 – Agentes Biológicos.”

Com efeito, como fundamentado na origem, o Anexo 14 daNR-15 determina que são insalubres em grau médio as atividades em contato com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante,não previamente esterilizados. Outrossim, no caso em apreço a reclamante laborava em Unidades Básicas de Saúde do Municípiode Canoas, locais que, sabidamente, não mantêm pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas. Ademais, a reclamanteera cirurgiã-dentista, sequer se cogitando que pacientes que necessitassem ficar em isolamento por doenças infectocontagiosasrealizassem procedimentos odontológicos.

Por derradeiro, em relação ao alegado contato com mercúrio, restouevidenciado no laudo pericial que a reclamante: eventualmente, fazia restaurações com amalgama, utilizando mercúrio metálicopara prepará-lo. (…) O mercúrio, no entanto, é um agente caracterizável, pelo Anexo 11, como insalubre em grau máximo quandoos seus níveis, no ar ambiente, atingem 0,04 mg/m³ em 48 horas/semana, valor este que, pela eventualidade, não atingiria.

Neste sentido, adoto como razão de decidir os próprios fundamentosconsignados na decisão recorrida no particular (ID 6cb468b – Pág. 4):

Ainda, os esclarecimentos do perito quanto ao contato da reclamante commercúrio são muito pertinentes e razoáveis, sendo praticamente notório que a atividade de dentista cirurgiã compreende diversosoutros aspecto além da realização de restauração com a utilização de amálgama. Por relevante, destaco que a prova oral produzidapela reclamante não se mostra suficiente a revelar condições diferentes daquelas referidas pelo perito, na medida em que atestemunha sequer respondeu corretamente quando questionada acerca do que era uma amálgama, que, em verdade, é o próprio materialutilizado para preenchimento da cavidade dentária em restauração.

Cumpre ressaltar, ainda, o quanto esclarecido pelo peritonos questionamentos formulados pela reclamante (ID 8c9453c – Pág. 2): A reclamante, de acordo com suas próprias declarações,utilizava luvas de procedimento e máscaras descartáveis para trabalhar, não ocorrendo, portanto, qualquer contato das suasmãos com o mercúrio.

Assim, não há falar em exposição da reclamante a ação deagentes insalubres em grau máximo, como pretendido, mantendo-se a decisão de origem no particular.

Em relação à base de cálculo, tendo em vista a decisão do SupremoTribunal Federal, interpretando a Súmula Vinculante nº 4 nos autos da Reclamação nº 6.266, impõe-se a adoção do salário mínimonacionalmente unificado. Nesse sentido, ainda, a Súmula nº 62 deste Tribunal, que dispõe o seguinte: A base de cálculodo adicional de insalubridade permanece sendo o salário mínimo nacional enquanto não sobrevier lei dispondo de forma diversa,salvo disposição contratual ou normativa prevendo base de cálculo mais benéfica ao trabalhador.

Nestes termos, ante os fundamentos supra, nego provimento ao apeloda reclamante.

3.3. HORAS EXTRAS E INTERVALOS.

Insurge-se a reclamante contra a decisão de origem que indeferiuo pedido de reconhecimento da jornada especial de 4hs diárias, prevista na Lei 3999/1961. Alega que a legislação pátria prevê,como jornada dita normal, o limite de 4 horas aos cirurgiões dentistas, nos exatos termos da Lei 3999/1961. Aduz que a referidalei consolida a sua extensão aos cirurgiões dentistas, conforme previsto no art. 22 da normal legal invocada. Requer a reformada sentença para que sejam consideradas como extras àquelas horas laboradas além da 4ª diária, observado o divisor mensalde 120, para cálculo do valor hora. Por cautela, requer ao menos seja considerada como extra aquelas excedentes da 40ª semanal,em razão da confissão da primeira reclamada em defesa. Quanto ao adicional, entende que deve ser adotado o percentual previstona norma coletiva da categoria da autora, que prevê a aplicação do adicional de 100%. No tocante aos intervalos, pretendesejam as reclamadas condenadas ao pagamento de 1 hora extra cheia pela não concessão integral do intervalo para repouso ealimentação e não somente o período faltante. Invoca o entendimento contido nas Súmulas 437 do TST e 63 deste Regional.

A sentença, nos aspectos acima referidos, está assim constituída(ID 6cb468b – Págs. 5-7):

Horas extras.

(…)

Considerados os elementosde prova colacionados aos autos, em relação ao período sob análise, arbitro que a reclamante desenvolvia jornada de trabalhode segunda a sexta-feira das 8h às 17h com intervalo de 30 minutos, sendo que 02 vezes por mês trabalhava até as 18h. Arbitro,ainda, que a autora laborava 04 sábados por ano cumprindo jornada das 8h às 17h, com intervalo de trinta minutos.

(…)

Ainda que exista regramentoespecífico determinando salário mínimo para uma carga horária de 4 horas para os médicos (Lei 3.999/61, art. 8º), estendidoaos cirurgiões-dentistas (art. 22), essa lei não determina que a jornada de um cirurgião-dentista seja de, no máximo 4 horas,mesmo porque prevista hipótese de prorrogação em seu art. 12, ficando, portanto, rejeitado o pedido de horas extras a partirda 4ª diária.

É nesse sentido a Súmula370 do Tribunal Superior do Trabalho, in verbis:

“Tendo em vista que asLeis nº 3.999/1961 e 4.950-A/1966 não estipulam a jornada reduzida,mas apenas estabelecem o salário mínimo da categoria parauma jornada de 4 horas para os médicos e de 6 horas para os engenheiros, não há que se falar em horas extras, salvo as excedentesà oitava, desde que seja respeitado o salário mínimo/horário das categorias”.

Defiro, assim, o pagamentodo adicional de horas extras em relação àquelas irregularmente compensadas durante o contrato de trabalho, assim consideradasas excedentes da 8ª diária até a 44ª semanal, bem como das horas extras (hora mais adicional), em relação àquelas laboradasalém da 44ª semanal durante a contratualidade, com reflexos em repousos remunerados, férias com 1/3, FGTS com multa de 40%,13º salário e aviso prévio.

Deixo de deferir os reflexosdo aumento da média remuneratória decorrente dos reflexos das horas extras em repousos em outras parcelas, por adotar, comomedida de economia processual, o entendimento da Orientação Jurisprudencial n.º 394 da SDI-I do TST.

Indefiro o pagamento dashoras extras com o adicional de 100% tendo em vista que não há notícia nos autos de que a autora tenha laborado em domingose feriados.

(…)

Intervalos intrajornadas.

Considerando-se que restouincontroversa a sujeição da reclamante a jornada de 08 horas e o arbitramento procedido em razão da ausência dos registrosde horário, nos termos do art. 71, “caput”, da

CLT, tinha direito a autoraà 01 hora de intervalo para repouso e alimentação.

Não obstante os termosda Súmula n.º 437, I, do TST, pela indevida redução do intervalo legal do art. 71 da CLT, entendo que é devido à autora tão-somenteo tempo suprimido do referido intervalo, no caso, de 30 minutos por dia trabalhado, acrescidos do adicional de 50%, porqueconsidero que o deferimento do período integral, como se não houvesse sido concedido o intervalo, não observa o princípioda proporcionalidade, igualando situações e prejuízos aos trabalhadores que são diversos.

Nos termos do entendimentoconsubstanciado na Súmula 437, III, do TST, são devidos reflexos em repousos remunerados, férias com 1/3, FGTS com multa de40%, 13º salário e aviso prévio.

Deixo de deferir os reflexosdo aumento da média remuneratória decorrente dos reflexos das horas extras em repousos em outras parcelas, por adotar, poranalogia, como medida de economia processual, o entendimento da Orientação Jurisprudencial n.º 394 da SDI-I do TST.

Indefiro o pagamento dashoras extras com o adicional de 100% tendo em vista que não há notícia nos autos de que a autora tenha laborado em domingose feriados.

Na esteira do quanto apreendido pelo Juízo de origem, não há amparoao pedido de horas extras em decorrência das jornadas realizadas acima de quatro horas, porquanto a Lei 3.999/61, em seusartigos 8º e 22º, dispõem, respectivamente, acerca do salário mínimo profissional devido aos médicos e cirurgiões-dentistas,não importando em limitação de horário de trabalho para esta categoria. Ou seja, não estipulam a jornada reduzida, mas apenasestabelecem o salário mínimo da categoria para uma jornada de 4 horas para os médicos, estendida aos cirurgiões-dentistas,não havendo que se falar em horas extras, salvo as excedentes à oitava, desde que seja respeitado o salário mínimo/horáriodas categorias.

Aplica-se, por analogia, o entendimento preconizado na Súmula 143do TST:

“SALÁRIO PROFISSIONAL (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.

O salário profissionaldos médicos e dentistas guarda proporcionalidade com as horas efetivamente trabalhadas, respeitado o mínimo de 50 (cinquenta)horas.”

Oportuno, ainda, destacar a dicção da Súmula 370 do TST:

“MÉDICO E ENGENHEIRO. JORNADA DE TRABALHO. LEIS NºS 3.999/1961 E 4.950-A/1966(conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 39 e 53 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.

Tendo em vista que asLeis nº 3.999/1961 e 4.950-A/1966 não estipulam a jornada reduzida, mas apenas estabelecem o salário mínimo da categoria parauma jornada de 4 horas para os médicos e de 6 horas para os engenheiros, não há que se falar em horas extras, salvo as excedentesà oitava, desde que seja respeitado o salário mínimo/horário das categorias.”

Desse modo, impõe-se a manutenção da decisão de origemao reconhecer como extra as horas laboradas excedentes a 8ª diária e 44ª semanal.

No que se refere aos intervalos intrajornadas, o art. 71, caput,da CLT impõe ao empregador a obrigação de conceder esse intervalo ao empregado, nos seguintes termos:

Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de seis horas é obrigatóriaa concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de uma hora e, salvo acordoescrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de duas horas. (grifou-se)

A concessão desse intervalo constitui norma de ordem pública,que só pode ser suprimida ou reduzida por ato do Ministério do Trabalho e Emprego, depois de a Secretaria de Segurança e Higienedo Trabalho verificar o atendimento integral das exigências concernentes à organização dos refeitórios, como prescrevem o§ 3º do art. 71 da CLT e o inciso II do art. 1º da Portaria nº 42/2007 do MTE, circunstância não identificada no casodos autos.

A jurisprudência consolidada pela Súmula 437 do TST, no mesmo sentido,estabelece, in verbis:

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71DA CLT.

I – Após a edição da Leinº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregadosurbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, nomínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornadade labor para efeito de remuneração. [...]

E, também, a jurisprudência cristalizada na Súmula 63 destaCorte, como segue:

INTERVALO PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. CONCESSÃO PARCIAL. A não concessãototal ou parcial do intervalo intrajornada assegura ao empregado o pagamento integral do intervalo mínimo legal, e não apenasdo período suprimido, na forma do art. 71, § 4º, da CLT.

Desse modo, entende-se que faz jus a reclamante ao pagamentodo lapso integral do intervalo intrajornada, considerada a irregularidade de sua concessão.

Por derradeiro, no que concerne ao adicional incidente sobre ashoras extras deferidas, as CCT juntadas com a inicial dispõem que: as horas extras serão remuneradas com o adicional de 100%(p. ex. Cl 28ª – CCT 2011-2013 – ID 2914b5d – Pág. 9). Desse modo, impõe-se o acolhimento do apelo da autora para determinara observação do adicional de 100% a incidir sobre as horas extras ora deferidas, inclusive em relação aos intervalos intrajornadas.

Dá-se provimento ao recurso para acrescer à condenação o pagamentode uma hora extra por dia de efetivo trabalho, pela irregular fruição do intervalo intrajornada, bem como para determinarque seja observado o adicional de 100% a incidir sobre as horas extras ora deferidas, inclusive em relação aos intervalosintrajornadas, mantidos os reflexos já deferidos.

3.4. INTERVALO DOARTIGO 384 DA CLT.

Insurge-se a reclamante contra a decisão no aspecto emque não reconheceu o seu direito ao intervalo previsto no artigo no artigo 384 da CLT. Invoca o entendimento contido no Enunciado22 da 1ª Jornada de Direito do Trabalho, bem como na Súmula 65 deste Regional. Requer a reforma da decisão de primeiro grautambém neste particular.

Consigna-se ser entendimento majoritário desta Turma Julgadora queo intervalo previsto no no art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal, o que permite o enfrentamento da pretensãode horas extras em face da não concessão do aludido intervalo, fato incontroverso nestes autos. No mais, reconhecido na sentençae confirmado por este Regional o labor em jornada extra de forma habitual (de segunda a sexta-feira das 8h às 17h comintervalo de 30 minutos, sendo que 02 vezes por mês trabalhava até as 18h. Arbitro, ainda, que a autora laborava 04 sábadospor ano cumprindo jornada das 8h às 17h, com intervalo de trinta minutos – sentença – ID ), tal circunstânciaautoriza o deferimento da verba em epígrafe.

Ainda, colaciona-se entendimento contido na Súmula nº 65, recentementeeditada por este Tribunal, conforme segue: A regra do art. 384 da CLT foi recepcionada pela Constituição, sendo aplicávelà mulher, observado, em caso de descumprimento, o previsto no art. 71, § 4º, da CLT.

Dá-se provimento ao recurso para acrescer à condenação o pagamentode horas extras pela não concessão do intervalo de 15 minutos que antecedem o início da jornada extraordinária, na forma doart. 384 da CLT, com adicional de 100% e mantidos os reflexos deferidos na sentença para as demais horas extras.

3.5. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

A julgadora de origem indeferiu o pedido da autora de indenizaçãopor danos morais decorrentes da ausência de reconhecimento de vínculo empregatício no período compreendido entre 01.08.2003e 11.04.2014, ao entendimento de que o único dano o qual a autora teria sofrido era de cunho material e que este estaria devidamentecompensado com o deferimento das parcelas reconhecidas em sentença.

A reclamante discorda do decidido, asseverando que o dano por elasofrido durante os 11 anos em que prestou sua força de trabalho com dedicação e cuidado sem o devido reconhecimento do vínculoé indiscutível, porquanto travestida de cooperativismo, quando em realidade tratava-se de vínculo empregatício, sendo esteinclusive reconhecido na sentença atacada. Aduz que o dano sofrido pela autora, ao contrário do referido pela julgadora, éin re ipsa, na medida que indiscutível e presumível na medida em que a autora viveu uma grande insegurança, assimcomo se revela em face do não recebimento das parcelas a que detinha direito, gerando redução em seu padrão de vida e mais,gerando constante insegurança na medida que em caso de desligamento repentino não poderia contar com a utilização de FGTSou seguro desemprego. Desta forma, entende indispensável a procedência do pedido ao pagamento de indenização por danos moraisque indiscutivelmente foram sofridos, até com o intuito de coibir a prática reiterada da clandestinidade e fraude nas relaçõesdo trabalho.

Constitui dano moral o evento apto a produzir efeitos na órbitainterna do ser humano, causando-lhe dor, tristeza ou qualquer outro sentimento capaz de lhe afetar o lado psicológico, semqualquer repercussão de caráter econômico. São, pois, lesões sofridas pelas pessoas, em certos aspectos de sua personalidade,que atingem somente a esfera íntima e valorativa, pois a dor e a angústia são apenas formas pelas quais o dano moral se exterioriza.E por se tratar de evento cujas consequências se revelam unicamente no âmbito da intimidade da pessoa, a dificuldade quantoà caracterização do dano moral se situa justamente em sua comprovação. Isso porque não basta a demonstração do fato constitutivodo alegado dano. Deve o lesado comprovar, de forma cabal e inequívoca, a ocorrência efetiva dos efeitos danosos.

Ainda, o ordenamento jurídico brasileiro impõe a responsabilidadecivil somente quando configurada a hipótese do art. 186, do Código Civil, in verbis: Aquele que, por ação ouomissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, cometeato ilícito. Esclareça-se, a propósito, que o reconhecimento da existência de dano moral na Justiça do Trabalho possuicomo pressuposto um evento decorrente da relação de trabalho que cause dano à honra subjetiva – dor, emoção, vergonha, injúriamoral, por assim dizer, dos titulares da relação de direito subjetivo, ou seja, do empregado vinculado ao agir da empregadora.Desse modo, conclui-se que o direito à indenização pressupõe a existência de efetivo dano, razão por que esse deve ser inquestionavelmentecomprovado.

Constitui dano moral o evento apto a produzir efeitos na órbitainterna do ser humano, causando-lhe dor, tristeza ou qualquer outro sentimento capaz de lhe afetar o lado psicológico, semqualquer repercussão de caráter econômico. São, pois, lesões sofridas pelas pessoas, em certos aspectos de sua personalidade,que atingem somente a esfera íntima e valorativa, pois a dor e a angústia são apenas formas pelas quais o dano moral se exterioriza.E por se tratar de evento cujas consequências se revelam unicamente no âmbito da intimidade da pessoa, a dificuldade quantoà caracterização do dano moral se situa justamente em sua comprovação. Isso porque não basta a demonstração do fato constitutivodo alegado dano. Deve o lesado comprovar, de forma cabal e inequívoca, a ocorrência efetiva dos efeitos danosos.

Outrossim, no entendimento desta Relatora e assim como decididona origem, o inadimplemento de haveres trabalhistas, ou reconhecimento via judicial, não repercute em ofensa à honra, à imagemou à dignidade profissional, asseguradas pelos incisos V e X do artigo 5º da Constituição Federal, capaz de justificar a condenaçãodo empregador ao pagamento da indenização por dano moral.

A par disso, como bem assinalado pela julgadora a quo,eventuais danos materiais sofridos não se confundem com dano moral, ou seja, o descumprimento das obrigações do contrato detrabalho, mormente quando reconhecido por via judicial, implica danos de ordem patrimonial, cuja reparação já foi reconhecidaem sentença com a respectiva condenação ao adimplemento da dívida.

Não há fundamento, portanto, para a indenização postulada, o queafasta a pretensão da reclamante.

Nego provimento ao recurso.

3.6. INDENIZAÇÃO PELA NÃO INSCRIÇÃONA RAIS.

Sustenta a reclamante que, embora não tivesse direito ao abono doPIS, em razão do valor de sua remuneração , a ausência de inscrição lhe causa prejuízos, eis que a remuneração compatívelnão é o único requisito para aquisição do direito, devendo ser considerado também, entre os requisitos, o cadastramento hápelo menos 5 anos, sendo que, por culpa exclusiva das reclamadas, a autora deixar de cumpri-lo. Aduz que a inscrição dos empregadosna RAIS é obrigação legal das empresas, não podendo estas, de forma fraudulenta furtar-se de fazê-la. Requer, assim, a reformada decisão de primeiro grau para que as reclamadas sejam condenadas ao pagamento de indenização pela não inclusão da autorana RAIS.

Razão não assiste à reclamante. Embora incontroverso que não foirelacionada na RAIS do Programa de Integração Social – PIS, tendo em vista que restou reconhecido o vínculo de emprego somentepor via judicial, como bem salientado pelo Juízo de origem, a demandante não preenche os requisitos legais para seu recebimento,posto que percebia salário em valor bem superior a dois salários mínimos médios de remuneração mensal.

Em sendo assim, como bem observado pelo Juízo a quo, nãocomprovada a ocorrência de qualquer prejuízo, não há falar em indenização.

Nego provimento.

3.7. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

A julgadora de origem indeferiu o pedido da autora de pagamentodos honorários assistenciais, uma vez que não consta dos autos a credencial sindical, conforme o entendimento consubstanciadonas Súmulas 219 e 329 do TST.

A reclamante alega que, conforme a recente Súmula 61 editada peloTRT4, é perfeitamente aceitável o deferimento de honorários assistenciais naqueles processos que não há patrocínio de advogadodo sindicato representativo da categoria dos autores. Aduz que não é admissível a teoria de que no processo do trabalho vigeo jus postulandi, sendo indispensável para o bom andamento processual a contratação de advogado, não devendo seraceito e nem corroborado pelos tribunais pátrios o chamado monopólio sindical.

Para esta Relatora, a partir da Emenda Constitucional nº 45/2004,com o aumento da competência material da Justiça do Trabalho, a jurisprudência até então dominante – no sentido de que oshonorários somente eram devidos quando preenchidos os requisitos da Lei nº 5.584/70 – cede espaço ao entendimento de que aassistência judiciária aos necessitados, incumbência expressamente conferida ao Estado por disposição constitucional (art.5º, LXXIV), não pode permanecer adstrita ao monopólio sindical, sob pena de configurar-se afronta ao princípio constitucionalda isonomia. Incide, no caso, a previsão da Súmula nº 450, do STF, segundo a qual são devidos honorários de advogado sempreque vencedor o beneficiário de Justiça Gratuita.

No caso, a autora juntou aos autos declaração de insuficiência econômica(ID 8fb14da – Pág. 1), fazendo jus, pois, a verba honorária pretendida.

O Colegiado não adota, por conseguinte, o entendimento sintetizadonas Súmulas nº 219 e 329, do TST, cuja matéria fica desde já prequestionada, para fins recursais.

Ainda, em que pese considerar-se que as despesas processuais e oshonorários advocatícios não constituírem crédito trabalhista, os mesmos decorrem da condenação no processo. Atente-se paraos termos do artigo publicado pelos integrantes desta 3ª Turma Julgadora acerca do tema: O cabimento de honorários advocatíciosnas lides trabalhistas: o Estatuto da Advocacia (Lei 8906/94), regula o exercício da profissão, cuja essencialidade para aadministração da Justiça tem assento no artigo 133 da CF. Institui a prerrogativa exclusiva da classe dos advogados para oexercício desta profissão, bem como que são destes a titularidade dos honorários decorrentes da sucumbência, procedência ouimprocedência da ação, nos termos do artigo 22 da Lei 8.906. Acrescenta-se, também, os dispositivos do novo Código Civil Brasileiro(2002), que através de seus artigos 389 e 404, asseguram o princípio da reparação integral, segundo o qual, na reparação dosdanos causados, deverá o responsável ressarcir os prejuízos, neles incluindo-se além da correção monetária, juros de mora,eventual pena convencional, os honorários advocatícios (grifamos).

Devidos, pois, os honorários advocatícios no importe de 15% sobreo montante da condenação (considerado o valor bruto devido – Súmula 37 do TRT da 4ª Região).

Apelo provido, no item.

III – PREQUESTIONAMENTO.

Apenas para que não se tenha a presente decisão por omissa, cumprereferir que a matéria contida nas disposições legais e constitucionais invocadas pela parte recorrente foi devidamente apreciadana elaboração deste julgado. Sendo assim, tem-se por prequestionados os dispositivos legais e entendimentos jurisprudenciaismencionados, na forma da Súmula nº 297 do TST.

Assinatura

MARIA MADALENA TELESCA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA MARIA MADALENA TELESCA (RELATORA)

JUÍZA CONVOCADA ANGELA ROSI ALMEIDA CHAPPER

DESEMBARGADOR RICARDO CARVALHO FRAGA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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