TRT4.

Decisão trabalhista: TRT4, 3ª Turma, Acórdão - Processo 0021136-87.2014.5.04.0402 (RO), Data: 23/08/2016

Publicado em às 06:08 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021136-87.2014.5.04.0402 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: ANGELA ROSI ALMEIDA CHAPPER

EMENTA

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, ACOLHER EM PARTE OS EMBARGOS DA RECLAMANTE para acrescer fundamentos aoacórdão, sem efeito modificativo.

Por unanimidade, REJEITAR OS EMBARGOS DO RECLAMADO.

Valor da condenação inalterado, para todos os fins.

Intime-se.

Porto Alegre, 16 de agosto de 2016 (terça-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

EMBARGOS DA RECLAMANTE

SÁBADO COMO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO.DIVISOR 150

Diz a reclamante que há omissão do acórdão embargado, quedeixou de analisar o inteiro teor da negociação coletiva juntada aos autos pela própria embargada (ID e2a8880), em especiala cláusula nona, parágrafo primeiro, assim redigida: “O valor pago como horas extras deverá incidir inclusive sobre osdsr”s, assim considerados os sábados, domingos e feriados”. Postula que seja sanado o vício e que seja modificado o acórdãoembargado para reconhecer a aplicação do divisor 150.

Analisa-se.

Quanto ao tema, assim constou no acórdão:

Em relação ao divisor a ser adotado, considerando a condição de financiáriada autora, aplica-se a jornada dos bancários prevista no artigo 224 da CLT, conforme prevê a súmula nº 55 do TST. De igual,aplica-se o entendimento da súmula nº 124 do TST:

“BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA.DIVISOR (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e27.09.2012

I – O divisor aplicávelpara o cálculo das horas extras do bancário, se houver ajuste individual expresso ou coletivo no sentido de considerar o sábadocomo dia de descanso remunerado, será: a) 150, para os empregados submetidos à jornada de seis horas, prevista no caput doart. 224 da CLT;b) 200, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT.

II – Nas demais hipóteses,aplicar-se-á o divisor: a) 180, para os empregados submetidos à jornada de seis horas prevista no caput do art. 224 da CLT;b) 220, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT”.

As normas coletivas dosfinanciários nada preveem sobre a consideração do sábado como repouso. Assim, considerando a submissão da parte autora à jornadade 6h, entendo que o divisor a ser adotado é o 180, conforme decidido na origem e previsto na Súmula nº 124, II, “a”, do TST.

No mesmo sentido, citodecisão desta Turma, da qual participei: processo nº 0000481-13.2013.5.04.0020 RO, em 28/04/2015, Desembargador Ricardo CarvalhoFraga – Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Maria Madalena Telesca, Desembargador Gilberto Souza dos Santos.

Com efeito, a cláusula nona, parágrafo primeiro, do acordocoletivo 2004/2006 (ID e2a8880 – Pág. 11) prevê que as horas extras incidirão sobre os repousos, “assim considerados ossábados, domingos e feriados”.

Não há nos autos, todavia, norma coletiva com o texto acimaque seja contemporânea com o contrato de trabalho entre as partes ora litigantes (de 13/05/2010 a 03/02/2014). Ressalto, poroportuno, que durante a vigência da norma coletiva em comento, vigorava a redação antiga da súmula 277 do TST, que não previaa ultratividade dos efeitos das convenções e acordos coletivos de trabalho.

Dito isso, não constato nenhuma omissão a ser sanada.

Acresço fundamentos ao julgado, sem efeito modificativo.

CONDIÇÃO DE COMISSIONISTA

Sustenta a reclamante que, na condição de financiária,não é empregada comissionista, de modo que a ela deve-se aplicar apenas a súmula 264 do TST, e não a súmula 340 e OJ nº 397da SDI-1 ambas do TST, as quais versam sobre outra realidade fática. A parte variável da remuneração da embargante não é comissão,mas, sim, prêmio pelas metas atingidas. Requer que o acórdão embargado sane a omissão apontada (distinção jurídica de prêmioe comissão), afastando a aplicação da OJ 397 da SDI-1 do TST.

Examina-se.

No ponto, o acórdão embargado revela:

[...] Tendo em conta que a reclamante recebia salário fixo e salário variável/ comissões “mascaradas” (conforme já deferido), entendo adequado o pagamento apenas do adicional de horas extras quanto àparte variável da remuneração, conforme a OJ 397 da SDI-I do TST:

COMISSIONISTA MISTO. HORASEXTRAS. BASE DE CÁLCULO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N.º 340 DO TST. O empregado que recebe remuneração mista, ou seja, uma partefixa e outra variável, tem direito a horas extras pelo trabalho em sobrejornada. Em relação à parte fixa, são devidas as horassimples acrescidas do adicional de horas extras. Em relação à parte variável, é devido somente o adicional de horas extras,aplicando-se à hipótese o disposto na Súmula n.º 340 do TST.

Dou parcial provimentoao recurso do reclamado para determinar a aplicação da OJ 397 da SDI-I do TST no cálculo das horas extras.

Como visto, a decisão turmária não se ressente da omissão alegada.

No mais, busca a reclamante a rediscussão e o reexame de matériajá decidida, o que é incabível por meio de embargos de declaração.

Rejeito.

PREQUESTIONAMENTO

A parte reclamante busca o prequestionamento dos dispositivosinvocados.

Analiso.

Friso que não se enquadra como omissão o fato de o acórdão deixarde examinar todas as alegações trazidas no recurso ou em contrarrazões ou todos os dispositivos invocados pela parte, desdeque a Turma examine as pretensões deduzidas, fundamentando a decisão à luz do que dispõe o artigo 1.038, § 3º, do NCPC:”O conteúdo do acórdão abrangerá a análise dos fundamentos relevantes da tese jurídica discutida“.

Considerando-se as teses explícitas apresentadas e o conteúdo daSúmula 297, I, do TST (“Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente,tese a respeito“) e da OJ 118 da SDI-1/TST (“Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessáriocontenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este“), tenho por prequestionadosos dispositivos legais, constitucionais e enunciados invocados.

Com efeito, havendo elementos que demonstrem a adoção por esta Turmade tese explícita sobre a matéria discutida, os embargos de declaração não se prestam para fins de prequestionamento.

EMBARGOS DA RECLAMADA

Diz a reclamada que o acórdão, quando determinoua integração da PLR na remuneração, afirmando que se tratava de pagamento de “comissões” decorrentes da produtividade individualda autora, incorreu em omissão ou, ao menos, em obscuridade. Sustenta que a decisão da Turma é omissa quanto à análise e validadedos acordos coletivos juntados com a defesa e respectivos comprovantes de pagamento da PLR, quanto à previsão legal de quea PLR ou terá como base de cálculo os índices de “produtividade, resultados e prazos” ou um “programa de metas, resultadose prazos pactuados previamente” (lei 10.101/00) e quanto à análise da validade da cláusula segunda e itens, Anexo II, do Acordode PLR. Sanadas as alegadas omissões, requer o pronunciamento da Turma acerca da natureza indenizatória da PLR ajustada nostermos da norma jurídica referida.

Analiso.

Ao contrário do afirmado, a decisão embargada analisoutoda a documentação colacionada aos autos, bem como a legislação que trata sobre o tema. Consta no acórdão:

[...] É oportuno frisar que a PLR é verba decorrente do contrato de trabalho,de natureza jurídica não salarial, concebida como um incentivo ao trabalhador que se agregou ao empreendimento contribuindopara a obtenção do resultado positivo (lucro) do estabelecimento (coletivo).

Cabe examinar se o pagamentoda parcela PLR (ID 602fb7e) consistia, verdadeiramente, em recebimento de comissões mascaradas.

Inicialmente, destacoque o réu não trouxe aos autos os Acordos Coletivos de Trabalho nos quais estaria prevista a sistemática de pagamento da PLR,conforme alegado em defesa (ID d4dbc51 – Pág. 25 a 35, por exemplo). Friso, também, que a o instrumento normativo que prevêo pagamento da PLR deve apresentar-se, para ter validade, de regras claras e objetivas, nos moldes do artigo 2º, §1º,da lei nº 10.101/2000, o que, diante da omissão acima, não é possível perceber.

O preposto do banco, ademais,afirmou que “o PLR da BV é negociado com o Sindicato; um lado é quantitativo e outro, qualitativo; que isso está vinculadoà produtividade individual do empregado e não ao resultado da filial ou da agência”.

Além disso, a testemunhaouvida por carta precatória disse que o PLR era ligado a uma série de critérios, tais como o atingimento de metas e o volumede contratos realizados.

Entendo, com base no conjuntoprobatório dos autos, que o pagamento realizado pelo reclamado a título de PLR teve origem, unicamente, no desempenho / produçãoindividual da parte autora, não tendo sido calculado com base nos lucros ou resultados da atividade empresarial.

Assim, é cristalina aintenção do reclamado em fraudar os direitos trabalhistas da parte reclamante quando paga as comissões (produção individual)como sendo a PLR (violação ao artigo 9º da CLT).

Nesse sentido, decisãodesta Turma da qual participei: processo nº 0001490-62.2012.5.04.0014 RO, em 14/04/2015, Desembargador Cláudio Antônio CassouBarbosa – Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Ricardo Carvalho Fraga, Desembargador Gilberto Souza dos Santos.

O TRT-RS, em diversosjulgados nos quais o mesmo tema foi enfrentado, já decidiu pela natureza salarial da parcela paga pelo réu, com a denominaçãode participação nos lucros e resultados. Entre as decisões destacam-se as seguintes: – processo n. 0183400-23.2009.5.04.0662(acórdão de lavra do Exmo. Juiz convocado André Reverbel Fernandes, publicação em 19-4-2012); – processo n. 0029500-24.2009.5.04.0402(acórdão de lavra do Exmo. Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz, publicação em 21-7-2011); – processo n. 0026700-54.2009.5.04.0812(acórdão de lavra da Exma. Desembargadora Flávia Lorena Pacheco, publicação em 25-5-2011); – processo n. 0140300-56.2008.5.04.0402(acórdão de lavra da Exma. Desembargadora Maria Inês Cunha Dornelles, publicação em 20-10-2010).

No aspecto, mantenho asentença. [...]

As omissões alegadas não são percebidas. Ao que parece, busca areclamada o mero reexame da decisão recorrida, o que é incabível pela via dos embargos aclaratórios.

Quanto ao pleito sucessivo de “limitação da condenação até 2012,conforme explanado em defesa, na medida em que a partir de então os embargantes pagaram comissões que transitaram em folha,de acordo com os holerites juntados pela defesa“, ele não procede. Seja por que é inviável seu deferimento via embargosde declaração, seja por que o pagamento, via folha de pagamento, de comissões, não impede que as verbas pagas a título dePLR também sejam reconhecidas como comissões.

Não encontrando-se presente a referida omissão, deixo de acolheros embargos.

SÁBADO COMO REPOUSO

Alega o banco reclamado que o acórdão embargado considerouos sábados como dias de descanso semanal remunerado, nos termos da convenção coletiva. Alega omissão quanto ao conteúdo dasúmula 113 do TST.

Sem razão.

Quanto ao tema, consta no acórdão:

As normas coletivas dos financiários nada preveem sobre a consideraçãodo sábado como repouso. Assim, considerando a submissão da parte autora à jornada de 6h, entendo que o divisor a ser adotadoé o 180, conforme decidido na origem e previsto na Súmula nº 124, II, “a”, do TST.

(…)

Argumenta o reclamadoque o sábado é dia útil não trabalhado, e não dia de repouso, razão pela qual busca a reforma da sentença que o condenou aopagamento de reflexos das horas extras nos sábados.

O “sábado”, no presentefeito, não foi considerado dia de repouso, pois não existe norma coletiva nesse sentido. Todavia, conforme afirmado pelo própriodemandado, nos casos de “prestação de horas extras em TODA a semana, serão devidos reflexos TAMBÉM nos sábados” (ID 9ad0797- Pág. 6).

No feito, o sábado não foi considerado dia de repouso.

Inexiste a omissão aduzida. Rejeito.

INTERVALO PREVISTO NO ARTIGO 384 DACLT

Em suma, assevera o reclamado que a decisão é omissa quantoà suscitada violação do inciso XXX, do artigo 7º e inciso II, do artigo 5º, ambos da Constituição Federal, quanto ao dispostono artigo 2º, § 1º, do Decreto-Lei nº 4.657 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) e quanto aos termos doartigo 401 da CLT.

Sem razão.

De antemão, destaca-se que não se enquadra como omissão o fato deo acórdão deixar de examinar todas as alegações trazidas no recurso ou em contrarrazões ou todos os dispositivos invocadospela parte, desde que a Turma examine as pretensões deduzidas, fundamentando a decisão à luz do que dispõe o artigo 1.038,§ 3º, do NCPC: “O conteúdo do acórdão abrangerá a análise dos fundamentos relevantes da tese jurídica discutida“.

O acórdão, ademais, é claro e exauriente em sua fundamentação, reportando-seà jurisprudência amplamente majoritária dos Tribunais Trabalhistas brasileiros, bem como à súmula 65 deste Regional.

Nota-se que pelo teor das razões apresentadas a parte embargantepretende a análise da matéria de acordo com o seu entendimento. Os embargos de declaração, entretanto, não se prestam paraa reapreciação da prova ou do enquadramento legal consoante o enfoque que a parte considera deva ser decidida a controvérsia,sendo inviável a medida escolhida para o reexame do mérito.

Rejeito.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A embargante aponta omissão no julgamento quanto à análise das Súmulas219 e 329 do TST e da sua compatibilidade com o art. 927, IV, do CPC. Também requer que seja sanada omissão quanto ao art.4º , caput e §1º, da Lei 1.060/50 e art. 14, da Lei 5.584/70.

Analiso.

Conforme já dito no acórdão embargado, a oposição de embargosde declaração é cabível para fins de saneamento dos vícios previstos nos artigos 897-A da CLT e 1022 do NCPC: omissão (seo julgador deixar de analisar pretensão recursal ou de fundamentar a decisão), contradição (se os fundamentos do acórdão sãoentre si inconciliáveis), obscuridade (se os fundamentos da decisão carecem de clareza e objetividade), equívoco no examedos pressupostos extrínsecos do recurso (previsão legal do recurso utilizado, adequação do recurso, tempestividade e preparo)e erro material.

No caso, não identifico nenhuma dessas hipóteses, pois condenadaa reclamada ao pagamento de honorários advocatícios em face da declaração de hipossuficiência trazida pela parte autora (IDdb4e9f5), ainda que ausente credencial sindical no caso.

Busca a parte embargante a análise da matéria de acordo com o seuentendimento, o que não é admitido pela via dos embargos de declaração.

Rejeito.

Assinatura

ANGELA ROSI ALMEIDA CHAPPER

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

JUÍZA CONVOCADA ANGELA ROSI ALMEIDA CHAPPER (RELATORA)

DESEMBARGADOR RICARDO CARVALHO FRAGA

DESEMBARGADORA MARIA MADALENA TELESCA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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