TRT4. 2. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

Decisão trabalhista: TRT4, 11ª Turma, Acórdão - Processo 0020886-72.2014.5.04.0008 (RO), Data: 01/08/2016

Publicado em às 06:02 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

1 Estrela2 Estrelas3 Estrelas4 Estrelas5 Estrelas (Ninguém votou ainda, vote agora!)
Loading...Loading...

0
Identificação

PROCESSOnº 0020886-72.2014.5.04.0008 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: FLAVIA LORENA PACHECO

EMENTA

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 11ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso ordinário do segundoreclamado para restringir a condenação pertinente ao vale-transporte ao valor que exceder a 6% do salário básico da reclamante,a se apurar em liquidação de sentença. Por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso ordinário da reclamantepara condenar a primeira reclamada e o segundo réu de forma subsidiária ao pagamento de diferenças de salário normativo, comreflexos, de forma simples, em férias, acrescida de um terço, décimo terceiro salário, horas extras, adicional noturno, adicionalde insalubridade e FGTS a ser apurado em liquidação de sentença, devendo a primeira reclamada proceder na retificação daCTPS da autora para anotar a correta remuneração desde o início do contrato laboral; determinar que a empregadora forneçao Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) atualizado, no prazo de 10 dias após o trânsito em julgado da presente ação,sob pena de multa diária de R$ 50,00, até o limite de dois salários mínimos nacionais; pagamento de multa correspondente a10% do salário, nos termos da cláusula 33ª da CCT/2013 e honorários assistenciais no importe de 15% da condenação, observadaa Súmula 37 deste Regional, cujo valor deverá ser apurado em liquidação. Valor da condenação que se acresce de R$ 15.000,00para R$ 20.000,00, com custas adicionais de R$ 100,00, para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 28 de julho de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO – MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE.

1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

O segundo reclamado não se conforma com a responsabilidade subsidiáriaque lhe foi imputada pelo pagamento dos débitos oriundos deste feito. Defende a incidência da Lei 8.666/93, que trata daslicitações e contratos da administração pública e, em seu art. 71, §1°, dispõe, expressamente, que a responsabilidadepelos encargos trabalhistas, previdenciários e fiscais são exclusivamente da empresa contratada. Aponta que a decisão de origemafronta o decidido na ADC-16 do STF, que reconheceu a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/91, afastando a aplicaçãoda Súmula 331, item IV, do TST (Informativo 610, STF) e à Súmula vinculante nº 10 do STF. Refere que, na espécie, não seevidencia nenhum ato culposo da sua parte visto que procedeu à contratação de acordo com as exigências legais de estilo, aduzindoque a prova deste fato é ônus processual da reclamante do qual não se desincumbiu.

Examino.

Quanto à responsabilidade subsidiária, conforme verifico pela análisedos autos, o segundo reclamado firmou contrato de prestação de serviços de cozinheiros, auxiliares de cozinha e auxiliaresde serviços gerais (Id’s 534dc7b, fae482e, bb621c0) com a primeira ré e não nega a prestação de trabalho por parte da autoraem seu favor.

Assim posta a questão, tenho que a situação que ora se examina cuidadas consequências trazidas ao tomador dos serviços, beneficiário direto do trabalho executado por empregado de empresa prestadorade serviços que não cumpre com as obrigações trabalhistas.

Normalmente, compete ao empregador o pagamento das obrigações trabalhistas.Apenas de forma excepcional é que outra pessoa será responsável por esse adimplemento.

O tomador dos serviços, que abre mão da alternativa de manter empregadosque executem serviços considerados auxiliares, preferindo contratar a execução por meio de empresa prestadora, se expõe aorisco de arcar com o pagamento das obrigações trabalhistas não adimplidas pelo empregador (prestadora de serviços). Esse entendimentodecorre da necessidade de observância do basilar princípio da tutela que rege o Direito do Trabalho.

Assim, para que o trabalhador não fique desamparado, já que, nãoraro, se vê na contingência de não receber seus direitos, deve o beneficiário dos serviços prestados (tomador de serviços),ser responsável também pelo cumprimento da obrigação imposta em Juízo. Entretanto, a natureza dessa responsabilidade é menosabrangente do que aquela prevista no artigo 896 do CCB, porquanto subsidiária. Nesta, o devedor responde somente na hipótesede inadimplemento da obrigação por aquele que mantém vínculo direto com o credor. Ademais, nada impede que o recorrente busqueo ressarcimento dos valores pagos na Justiça Comum, não havendo nenhum beneficiamento das empresas prestadoras de serviçospor parte da Justiça do Trabalho.

Ressalto que a inidoneidade econômica da prestadora de serviçosnão é pré-requisito para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços. No caso, contudo, há dese ter presente que a primeira reclamada foi declarada fictamente confessa, em face de sua ausência à audiência embora cienteda data (Id f966334 – Pág. 1).

Tampouco a existência de regular contrato de prestação de serviçosé capaz de afastar a responsabilidade estabelecida na decisão hostilizada.

Acerca dessa matéria o TST se manifestou por meio da Súmula 331,modificada no que diz respeito à terceirização perpetrada por Ente Público, o que culminou com a inclusão do item V à Súmulanº. 331 do C. TST, abaixo transcrito:

“Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondemsubsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações daLei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviçocomo empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pelaempresa regularmente contratada”.

Depreende-se, então, que se passa a exigir efetiva demonstraçãoda culpa na fiscalização que é imposta pelo regime da Lei nº. 8.666/93, sendo certo que, pela dicção do artigo 71 do referidodiploma, a regra é a de irresponsabilidade do Ente Público. A própria adoção de licitação e a escorreita aplicação dos preceitosda Lei nº. 8.666/93 apontam pela irresponsabilidade do Ente Público, ao contrário do que vinha decidindo a majoritária jurisprudênciatrabalhista anteriormente à modificação daquele verbete jurisprudencial e ao julgamento da ADC nº. 16 por parte do SupremoTribunal Federal.

Entretanto, no caso em tela, inexiste qualquer prova por parte dorecorrente quanto à efetiva fiscalização nos repasses decorrentes do contrato e cumprimento, pela primeira reclamada, dasobrigações trabalhistas inerentes à contratação, já que os únicos documentos por ele acostados aos autos foram os já citadoscontratos de prestação de serviços havidos e seus aditivos e os “controles de efetividade” da autora, com os diasde trabalho efetivo (Id’s 4f66d ab, 4ddd21b, ae0c10a, cd1fb d0, adbea6c, c862957, 73906 b6, 3ea5d6b, 0983ff3, 32502c2, ca36d99,e54e8 c3, 5408d d3, 97734 ec, 73b5d00 e 2b01b63).

O recorrente estava obrigado a fiscalizar o adimplemento das obrigaçõestrabalhistas, porquanto tal dever decorre da aplicação dos princípios a que a Administração Pública está adstrita, principalmenteo princípio da legalidade, o que não foi cumprido.

Registro que tal entendimento não afronta à Súmula Vinculante nº.10 do STF, uma vez que a Corte Suprema, na análise do decidido na ADC nº. 16, considerou plausível a responsabilização dotomador em hipóteses excepcionais em que verificada a culpa na fiscalização, o que ocorre no caso em tela. Assim, a regrado art. 71 da Lei nº. 8.666/93 não afasta de forma absoluta essa possibilidade, apenas estabelecendo que, em princípio, nãohaveria responsabilização do Ente Público, demandando análise percuciente sobre as circunstâncias do caso concreto. Além disso,deve-se ter presente que a garantia de pagamento dos créditos trabalhistas está prevista na regra do art. 942 do Código Civil,bem como na Constituição Federal que, em seu artigo 37, § 6º, que se aplica analogicamente, prevê a responsabilizaçãoobjetiva das Pessoas Jurídicas de Direito Público e as de Direito Privado prestadoras de serviços públicos.

Desse modo, tem-se que não ocorre violação à Lei nº 8.666/93, nãoservindo a natureza jurídica pública do tomador dos serviços como escudo para elidir a responsabilidade analisada. Assim,ao contrário do sustentado pelo recorrente, no caso em exame, as normas que regulam as licitações aos órgãos da administraçãopública direta e indireta não eximem e nem afastam a responsabilidade subsidiária.

Ressalto ser impossível transferir o ônus probatório, no caso, àautora tendo em vista o princípio da aptidão probatória, uma vez que a fiscalização deveria ser realizada pelo próprio entepúblico, que possui condições de trazer toda a documentação exigível aos autos. Ademais, entendimento contrário resultariaem impor um ônus intransponível à reclamante, qual seja, o dever de fazer prova de ato inexistente (ausência de fiscalização).Logo, o ônus processual de provar a fiscalização era do segundo reclamado, do qual ele não se desincumbiu a contento.

Nego provimento ao recurso do segundo reclamado.

Por fim, quanto à Súmula nº 363 do TST, invocada pelo MinistérioPúblico do Trabalho, entendo ser inaplicável, ao caso. na medida em que não reconhecida a existência de vínculo de empregodo autor com o segundo demandado, descabendo falar em contrato nulo.

2. DO VALE-TRANSPORTE E DA PARTICIPAÇÃODO EMPREGADO.

O segundo reclamado refere que o Juízo de origem reconheceu o direitoda reclamante ao vale -transporte, com a consideração de 04 (quatro) unidades por dia laborado, no valor correspondente àpassagem de transporte público da Capital na época. Ressalta que, todavia, o Juiz olvidou-se de aplicar o parágrafo únicodo art. 4º, da Lei 7.418/85, que determina a participação do empregador nestes custos somente sobre a parcela que exceder6% do salário básico do empregado. Frisa que tal abatimento é necessário a fim de se evitar o enriquecimento sem causa porparte do empregado, uma vez que a lei especifica o critério de participação do empregador nos custos do vale-transporte. Destaforma, requer a reforma do julgado para que se autorize o abatimento legal.

Examino.

Constata-se que a sentença condenatória, de fato, deixou de comandara dedução de 6% incidente sobre o salário básico do trabalhador, nos termos do art. 4º da Lei nº 7.418/85, o que determinaa parcial reforma do julgado no tópico.

Dá-se, pois, provimento ao apelo, para restringir a condenação pertinenteao vale-transporte ao valor que exceder a 6% do salário básico da reclamante, a se apurar em liquidação de sentença.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE.

Altero a ordem de exame dos itens do recurso.

1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO.

A reclamante busca a reforma da sentença a fim de que seja a eladeferido o adicional de insalubridade em grau máximo. Afirma que realizava a função de limpeza com a coleta de lixo urbanodo ambiente laboral do que decorria o contato com agentes biológicos, vez que realizava, cumulativamente, a função de limpeza,com a de coleta do lixo do banheiro, contendo fezes e demais dejetos, bem como ralos e esgotos.

Examino.

A questão foi objeto de análise pericial, resultando no laudo deId 8df5252. O Expert se baseou na informação colhida pelas partes, no sentido de que as atividades da autora (a)quando auxiliar de cozinha consistiam em picar alimentos e às vezes cozinhar; lavar a louça com detergente neutro; limparchão da cozinha e refeitório com água sanitária e sabão em pó por 1 hora com pano e rodo e (b) quando cozinheira, cozinhare limpar o chão e janelas no prédio novo, auxiliar de cozinha e cozinheira, limpeza de Buffet, preparar sanduíches, esquentara água para café; limpeza na cozinha e buffet por 1 hora com clorofina e sabão em pó; sexta feira faxina geral por 3 horas;nas férias limpeza nos corredores da escola; recolher lixo do refeitório e cozinha (restos de alimentos e copos plásticos);também limpava as instalações no prédio velho com clorofina pano e rodo 1 hora por dia.

O expert explica que a clorofina tem compostos consideradosálcalis cáusticos; que o hipoclorito de sódio é um oxidante forte podendo queimar a pele e causar lesões nos olhos, especialmentequando usado nas suas formas concentrada; os álcalis cáusticos, são corrosivos, podendo promover dermatites por irritaçãoprimária e queimaduras químicas de difícil cicatrização e muitas vezes promotoras de sequelas graves. Conclui o Louvadoque, a teor da Portaria 3214/78, NR 15, Anexo 13, Agentes Químicos, Operações Diversas, “Fabricação e manuseio de álcaliscáusticos”, a atividade a autora é Insalubre em grau médio durante todo o seu contrato de trabalho.

Quanto à pretensão de adicional de insalubridade em grau máximopelo contato com agentes biológicos, o perito esclarece que as atividades exercidas pela reclamante não se enquadram no Anexo14, da NR-15.

De fato, o enquadramento realizado pelo perito se mostra corretona medida em que a autora sequer relatou ao perito que efetuava a limpava de banheiros e sim somente a cozinha e refeitório.

O Anexo 14 da NR 15 da Portaria 3.214/78, cita como insalubres asoperações de limpeza de esgoto em galerias e tanques, coleta e industrialização de lixo urbano, entre outros o que não sevisualiza no caso da autora. O recolhimento de lixo do refeitório em nada se assemelha ao lixo orgânico que dá azo ao adicionalde insalubridade em grau máximo.

Assim, nego provimento ao recurso da autora, no ponto.

2. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

A reclamante volta-se contra a parte da sentença que indeferiuo pedido de adicional de periculosidade. Frisa ter restado comprovado que durante todo o contrato de trabalho estava expostaa área de risco, uma vez que onde laborava: “Tinha 4 a 6 botijões de GLP de 13kg (P13) do lado externo ao prédio (…)”.Destaca que, a limitação de periculosidade à área de risco, deve ser calculada de forma global, inclusive na verticale não apenas na horizontal, eis que em caso de explosão, ela se propagará para todos os sentidos. Consigna que a periculosidadeé o conjunto de circunstâncias que indicam a probabilidade da pessoa ser atingida pela situação que oferece perigo, e estasituação não pode ser medida pela hora labutada, pois seria incoerente a exposição ao perigo ser calculada em fração de tempo,sendo suficiente uma fração de segundos para que o local periculoso se transforme num ato de explosão. Frisa que a situaçãode risco não é cumulativa e sim instantânea. Acentua que o conceito de contato permanente, para o deferimento do adicionalde periculosidade, deve ser considerado quando o trabalho não se mostra eventual, esporádico, fortuito ou acidental, repelindo-sea ideia gramatical de só ser permanente o contínuo e ininterrupto. Diz que, havendo exposição ao risco, o sinistro pode ocorrera qualquer momento, independentemente da continuidade da exposição e do tempo despendido no local. Invoca o teor da Súmula364 do TST. Assim, requer a reforma da sentença, com a condenação da reclamada ao pagamento do adicional de periculosidade,com reflexos em férias acrescidas de um terço, décimo terceiro salário, horas extras, intervalos não concedidos, adicionalnoturno, hora noturna reduzida e FGTS.

Examino.

Conforme constou no laudo técnico, a autora e a ré informaram quehavia de 4 a 6 botijões de GLP de 13 kg (P13) do lado externo ao prédio e, em data anterior,até 02/2012, “deveria ser uns 9 metros”.

Em vista disso, assim como o Juízo de origem, acolho aconclusão do perito no sentido de que nas atividades e nos locais de trabalho do autor não há condições periculosas, a teordos Anexos 01 e 02 da NR-16 da Portaria 3214/78.

Provimento negado.

3. AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA.

A reclamante não se conforma a parte da sentença que indeferiua repercussão do repouso semanal remunerado (majorada em decorrência do deferimento de horas extras e intervalos) em 13º salário,férias acrescidas de um terço, aviso-prévio e FGTS, acrescido da indenização compensatória de 40%. Defende que o repousosemanal é parcela remuneratória que serve de base de cálculo para diversas outras rubricas pagas ao trabalhador. Frisaque tais repousos, à época dos pagamentos, foi feito considerando valor menor do que o efetivamente devido, gerando por consequênciaum reflexo a menor nas parcelas postuladas na inicial. Por conseguinte, defende que, tendo em vista o aumento da média remuneratória,o que acarretou um aumento dos valores a título de repouso semanal remunerado, os quais deveriam incidir nas parcelas calculadascom base nas verbas remuneratórias, não se configura, no caso “bis in idem”. Diante disso, pretende que haja incidência dasparcelas aqui deferidas em repousos semanais remunerados e feriados e, observado o aumento da média remuneratória, reflexosem décimo terceiro salário, férias acrescidas de um terço, aviso-prévio e FGTS, acrescido da indenização compensatória de40%.

Examino.

No que tange aos reflexos pelo aumento da média remuneratória, ressalvadoo entendimento pessoal desta Desembargadora-relatora, mas diante do entendimento consubstanciado na OJ 394 do TST, o qualessa Turma Julgadora adota, não há se falar na integração das horas extras em repousos semanais remunerados, com posteriorintegração nas demais rubricas. Neste sentido são os termos da referida OJ 394 do TST:

REPOUSO SEMANAL REMUNERADO – RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃONO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. A majoração do valor do repousosemanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias,da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de “bis in idem”.

Também nesse sentido a recente Súmula 64 deste TRT.

Nego provimento.

4. RECONHECIMENTODA JORNADA DE TRABALHO RELATADA NA INICIAL – HORAS EXTRAS E INTERVALO INTRAJORNADA.

A reclamante defende que, não tendo a reclamada acostado os seusregistros horários na integralidade, deve ser aplicado o art. 74, § 2º, da CLT, bem como o item I da Súmula 338 do TST,com o consequente reconhecimento da jornada de trabalho da petição inicial. Aponta que não foram acostados os registrohorários dos meses de outubro, novembro e dezembro de 2010; todo o ano de 2011, maio, junho e dezembro de 2012; janeiro,maio, junho, julho, agosto e setembro de 2014. Frisa que a jornada de trabalho relatada na peça inicial não é em nada exagerada.Assim, requer a reforma da sentença, com a inversão do ônus probatório (nos termos do art. 74, §2º, da CLT, da Súmula338, I e III do TST, dos arts. 212 e 219 do Código Civil e do art. 368 do CPC), devendo ser reconhecida a jornada de trabalhorelatada na inicial durante toda a contratualidade (períodos sem registros ou com registros nulos), qual seja, das 13h00minàs 23h00min, de segunda-feira a sábado, sem intervalo intrajornada de 1 hora. Nestes termos, requer a condenação da reclamadaao pagamento das horas extras excedentes a 8ª diária e 44ª semanal, acrescidas de adicional legal e normativo, com reflexosem repouso semanal remunerado e feriados (inclusive a repercussão destes em décimo terceiro salário, férias acrescida de umterço e FGTS); décimo terceiro salário, férias acrescidas de um terço e FGTS.

Examino.

Na petição inicial a reclamante referiu que laborava das 13h00minàs 23h00min, de segunda-feira a sábado, sem intervalo intrajornada de 1 hora, superando o limite de 40 horas semanais parao qual foi contratada, bem como o limite legal de 8 horas diárias, não sendo registradas e pagas as horas extras devidas.

A primeira reclamada, em defesa, disse que até 20.07.2011, a remuneraçãoque foi repassada à autora era proporcional à jornada de trabalho desenvolvida, apontando a falta de previsão do pagamentode benefício desta natureza no estatuto da cooperativa e, no período seguinte, aponta que a autora laborava de segunda-feiraa sexta-feira, 40 (quarenta) horas semanais, das 13h às 22h, sendo que sempre lhe era possível o intervalo intrajornada deuma hora para refeição/descanso (Id 8a700a9 – Pág. 19).

Foi reconhecida a existência de relação de emprego da autora coma primeira reclamada de 18.10.2010 a 02.10.2014 e foram anexados os registros horários do período de 21.02.2012 a 20.04.2014.

Assim posta a questão, os registros de horário constituem provapor excelência da jornada de trabalho, a cargo do empregador, sendo que a omissão injustificada de apresentação de tais documentosimplica presunção relativa de veracidade da jornada alegada pelo empregado, sendo aplicável o entendimentocontido na Súmula 338, item I, do C. TST, in verbis:

“JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA. I. É ônus do empregadorque conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art.. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentaçãoinjustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elididapor prova em contrário[...]“.

No caso, como já referido, a ré trouxe aos autos os registroshorário apenas do período compreendido entre 21.02.2012 a 20.04.2014, os quais se tem por válidos, na medida em que nada hános autos a infirmá-los. No restante do período, o ônus da prova do fato constitutivo se inverte e passa a ser da reclamada,presumindo-se a veracidade da jornada laboral narrada pela autora na peça inicial, desde que não infirmada por outros elementostrazidos à cognição.

Em depoimento pessoal a reclamante refere que:

“… trabalhou sempre na Escola Paulo Freire; que trabalhava das13h às 22h, mas ficava até às 22h50, quando era necessário servir janta; que com a transferência do centro para SantaTeresinha, o horário normalizou até às 22h; que fazia intervalo de uma hora em quatro dias da semana;que de três a quatro vezes no ano a depoente trabalhava aos sábados, nas festas da escola, das 9h às 17h,sem intervalo de uma hora; que não havia folga compensatória pelo trabalho excedente”

(grifei).

Registro que o horário consignado nos registros horáriosestão bem próximo aos informados pela reclamante em depoimento pessoal, havendo marcações até às 22h30min em muita ocasiões,o que leva à conclusão de que toda a jornada era registrada.

No mais, considerando que a presunção de veracidade das jornadasinformadas na petição inicial é relativa, entendo adequada a decisão de origem que fixou que a reclamante trabalhava nos mesesem que não foram juntados os cartões-ponto, de segunda-feira à quinta-feira, das 13h às 22h, com intervalo de uma hora e nassextas-feiras das 13h às 22h50min, sem o intervalo intra turnos, bem como em três sábados por ano, das 9h às 17h, sem intervalointra turnos.

Quanto aos reflexos pelo aumento da média remuneratória, a matériajá foi apreciada em item supra, sendo decidido em desfavor à tese da autora.

Em vista disso, nego provimento ao recurso, no ponto.

5. DIFERENÇAS SALARIAIS PELO PISONORMATIVO.

A reclamante busca a reforma da sentença no tocante aoindeferimento do pedido de diferenças salariais em relação ao piso normativo. Afirma que os contracheques anexados, emcotejo com as normas coletivas, comprovam que ela percebia salário base inferior ao salário normativo. Requer a reformada decisão de origem, com a condenação dos réus ao pagamento de diferenças salariais com reflexos em repouso semanal remuneradoe feriados (inclusive a repercussão destes em décimo terceiro salário; férias, acrescidas de um terço e FGTS); férias, acrescidade 1/3; décimo terceiro salário; horas extras; intervalos não concedidos; adicional noturno, hora noturna reduzida; adicionalde periculosidade; adicional de insalubridade; FGTS. E ainda, seja a reclamada condenada a proceder a retificação da CTPSpara anotar a correta remuneração desde o início do contrato laboral.

Examino.

Com efeito, há meses em que o valor auferido a título de saláriopela reclamante foi inferior ao salário normativo previsto nas normas coletivas para a função por ela exercida. A título exemplificativo,aponto o mês de novembro de 2012, em que a autora percebeu R$ 593, 47 a título de salário (Id 0eb66e1 – Pág. 6), ao passoque o salário normativo era de R$ 652,82 (Id 5c4eae1 – Pág. 105).

Assim, a reclamante faz jus ao pagamento de diferenças de salárionormativo, de forma simples, em férias, acrescida de um terço, décimo terceiro salário, horas extras, adicional noturno,adicional de insalubridade e FGTS a ser apurado em liquidação de sentença.

Deixo de deferir reflexos em repouso semanal remunerado e feriados,na medida em que a autora é mensalista.

Indefiro reflexos em hora reduzida noturna, na medida em que constituimera ficção legal para apuração do período laborado em horário considerado noturno e a reclamada não efetuava o pagamentoem rubrica própria.

No mais, foi mantida a sentença no tocante ao não deferimento deadicional de periculosidade, de forma que incabível reflexos nele.

Determino, ainda, que a primeira reclamada proceda na retificaçãoda CTPS da autora para anotar a correta remuneração desde o início do contrato laboral.

Recurso parcialmente provido, portanto, no tópico.

6. DAS DIFERENÇAS SALARIAIS PELO ACÚMULODE FUNÇÃO.

A reclamante rebela-se contra a decisão de primeiro grauno tocante ao indeferimento do pedido de pagamento de acréscimo salarial pelo acúmulo da função. Afirma ter restadocomprovado nos autos que foi contratada para a função de auxiliar de cozinha, mas desempenhou outras funções, como a de serviçosgerais, auxiliando na limpeza e conservação. Defende que são funções que exigem habilidades diferentes e pertencem a profissionaisdistintos. Frisa que as funções acumuladas, no curso do pacto, não correspondem à atividade registrada na CTPS e nem àquelasestabelecidas no contrato de trabalho; desse modo, resta caracterizada a alteração unilateral do contrato de trabalho firmadoentre as partes. Assim, requer a reforma da sentença, com a condenação da reclamada ao pagamento do adicional de 70% pelasfunções adicionais exercidas, com reflexos em repouso semanal remunerado e feriados (inclusive a repercussão destes em décimoterceiro salário, férias acrescidas de um terço e FGTS), férias, acrescidas de um terço, décimo terceiro salário, horas extras,intervalos não concedidos, adicional noturno, hora reduzida noturna, adicional de periculosidade, adicional de insalubridadee FGTS.

Examino.

A reclamante afirmou na petição inicial que “sempre” cumuloua função de auxiliar de cozinha com a de serviços gerais e, desde Junho de 2014, vem executando, concomitantemente, a tarefade cozinheira, em substituição à colega que se aposentou. No recurso, contudo, ela se limita a reinvocar as atividades ligadasa limpeza.

A segunda reclamada, em defesa, afirma que “A função exercidapela associada era a de auxiliar de cozinha. Após a assinatura de sua CTPS, a empregada manteve o exercício da mesma função,conforme constam de sua ficha de matrícula de associada e ficha de empregada (anexos)”.

Realizado laudo técnico, a reclamante informou o que segueacerca das atividades por ela desenvolvidas, tendo havido concordância da reclamada:

Quando auxiliar de cozinha – picaralimentos e às vezes cozinhar; lavar a louça com detergente neutro; limpar chão da cozinha e refeitório com água sanitáriae sabão em pó por 1 hora com pano e rodo;

Quando cozinheira – cozinhare limpar chão e janelas no prédio novo, na Rua Santa Teresinha, 572; auxiliar de cozinha e cozinheira; limpeza de buffet,e preparar sanduíches; esquentar a água para café; limpeza na cozinha e buffet por 1 hora com clorofina e sabão em pó; sextafeira faxina geral por 3 horas; nas férias limpeza nos corredores da escola; recolher lixo do refeitório e cozinha (lixo:restos de alimentos e copos plásticos).

Também limpava as instalações no prédio velho com clorofina, panoe rodo, 1 hora por dia.

Não bastasse a ausência de elementos que levem à convicção de queas tarefas tenham sido acrescidas no decorrer do contrato do trabalho, entendo que as atividades descritas pela reclamantecomo sendo aquelas exercidas em acúmulo de funções não justificam o pagamento de plus salarial.

Vejo que a autora em depoimento pessoal refere que:

“… ao longo do ano letivo trabalhava como auxiliar de cozinha, e nosmeses em que não havia aula, de dezembro a fevereiro, auxiliava na limpeza”.

De qualquer forma, entendo que as atividades apontadas pela autorasão todas compatíveis com a sua condição pessoal, em conformidade com a regra insculpida no art. 456, parágrafo único, daCLT, não se caracterizando como sendo daquelas que exijam maior capacitação técnica ou pessoal.

Entendo que o empregador contrata o trabalho para dispor do empregadonas frentes de serviço que assim entender necessário, desde que respeitadas as condições físicas do contratado. Dessa forma,no exercício do jus variandi, o empregador tem a faculdade de determinar ao seu subordinado que desempenhe outrafunção, distinta daquela contratada, sem a obrigação de pagar um plus salarial para tanto, desde que a mesma não possua cargalaboral diversa e, não sejam impostas condições totalmente distintas das originalmente pactuadas. Ainda mais, o salário ajustadotem a finalidade de pagar o período à disposição do empregador.

Provimento negado.

7. MULTA DIÁRIA PELO ATRASO NO FORNECIMENTODO PPP.

A reclamante refere que o Juízo de origem deferiu o pedido de obrigaçãode fazer de apresentação do PPP pela reclamada com as devidas atualizações conforme o reconhecimento de insalubridade na presenteação, contudo, não deferiu o pagamento da multa diária, por entender que não é este o momento adequado para fixação da multa.Afirma que o não cumprimento da obrigação de fazer enseja a aplicação da multa do art. 461 do CPC, de aplicação subsidiáriaconforme autoriza o art. 769 da CLT. Acentua que, em se tratando de multa de caráter processual pelo descumprimento de obrigaçãode fazer no prazo concedido, não há razão para o não deferimento da mesma. Assim, requer a reforma da sentença, com o reconhecimentoda aplicação da multa do artigo 461 do CPC, com fulcro no art. 769 da CLT, no caso da reclamada não cumprir com a obrigaçãode fazer dentro do prazo deferido, qual seja a entrega de PPP (Perfil Profissiográfico Previdenciário) devidamente atualizadoe assinado.

Examino.

Reconhecida a existência de atividade insalubre é devido o fornecimentodo PPP pela reclamada, devidamente atualizado, conforme assegurado pelo § 4º do art. 58 da Lei nº 8.213/1997:

“A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associaçãode agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de quetrata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997) [...] § 4º A empresadeverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecera este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)

Registro que não há óbice a determinação de pagamento demulta diária para o caso de descumprimento da ordem de entrega do PPP atualizado à autora. A multa tem por objetivo, justamente,compelir o réu a cumprir a obrigação, não havendo falar em afronta ao art. 5º, inciso II, da Constituição Federal.

Registro que, no caso, o Juízo de origem determinou o fornecimentodo Perfil Profissiográfico Previdenciário pela empregadora, contudo, não determinou prazo para tanto, nem fixou multa,por entender, inviável nessa fase processual.

Destarte, dou provimento ao recurso ordinário da reclamante paradeterminar que a empregadora forneça o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) atualizado, no prazo de 10 dias após otrânsito em julgado da presente ação, sob pena de multa diária de R$ 50,00, até o limite de dois salários mínimos nacionais.

8. INTEGRAÇÃO DO AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO.

A reclamante volta-se contra o indeferimento do pedidode integração do auxílio-alimentação. Aponta não haver, nos autos, qualquer documento que comprove que a demandada faça partedo PAT devendo, assim, a referida parcela ser considerada de caráter salarial, nos termos da Súmula 241 do TST e integrara sua remuneração. Aponta, ainda, os termos dos arts. 457 caput e §1º, 458, ambos da CLT. Defende que não deveser acolhida a previsão da Convenção Coletiva a qual prevê o caráter não salarial da parcela, haja vista que os instrumentoscoletivos não podem alterar a natureza salarial de parcelas previstas em normas imperativas, atitude que ultrapassa seu podernormativo, não produzindo qualquer efeito jurídico. Assim, requer a reforma da sentença, com a condenação dos reclamadosao pagamento da integração do auxílio-alimentação à sua remuneração, com reflexos em repouso semanal remunerado e feriados(inclusive a repercussão destes em decimo terceiro salário, férias acrescidas de um terço e FGTS), adicional de insalubridade;horas extras; intervalos não concedidos; adicional noturno, hora noturna reduzida e férias acrescidas de um terço, décimoterceiro e FGTS.

Examino.

As Convenções Coletivas do Trabalho da categoria, quanto ao auxílioalimentação, anexadas à presente demanda, dispõem:

“Os empregadores, a partir de 1º de janeiro de 2012, proporcionarão aosempregados que cumpram jornada diária de trabalho superior 6(seis) horas, isto é, àqueles que têm necessidade e direito aintervalo de uma hora para repouso ou alimentação na forma do artigo 71 da CLT, auxílio-alimentação sob a forma de ticket,cartão ou vale em valor não inferior a R$7,85 (sete reais e oitenta e cinco centavos) por dia de efetivo trabalho, ou auxílio-alimentaçãomediante o fornecimento de refeição pronta ou em restaurante próprio ou de terceiros de valor não inferior a R$7,85 (setereais e oitenta e cinco centavos) por dia de efetivo trabalho, autorizado, em qualquer hipótese, o desconto nos salários dosempregados da quantia equivalente até 20% (vinte por cento) do valor do auxílio-alimentação proporcionado.

O auxílio-alimentaçãoora instituído não tem natureza salarial e os valores correspondentes não serão considerados como salário para nenhum fim.

Convencionam as partesque o tempo despendido pelo empregado para o registro do ponto, seja mecânico ou manual, contados 5min (cinco minutos) anteriormentee posteriormente à hora exata para o início e término da respectiva jornada trabalho, não será computado para a definição/cálculoda jornada diária de trabalho para os fins previstos nesta cláusula, isto é, para apurar se a jornada diária foi ou não superiora 6 (seis) horas.

O valor do auxílio alimentaçãodos empregados com contrato de trabalho em vigor em 01/01/2011, e que desde então recebem auxílio alimentação, será reajustadoem 20% (vinte por cento) em 01/01/2012.

O auxílio alimentação,independentemente da carga horária diária cumprida, não se somará e será excludente em relação auxílio lanche estabelecidona cláusula seguinte, e vice versa, de modo que o trabalhador em hipótese alguma fará jus concomitantemente ao auxílio alimentaçãoe ao auxílio lanche”

(p.ex. cláusula22, Id 5c4eae1 – Pág. 112).

Como se vê, o aludido benefício foi instituído por meio de negociaçãocoletiva, como previsão expressa quanto ao seu caráter indenizatório.

Desta forma, em homenagem ao contido no artigo 7o, XXVI da CF, éde ser reconhecida a autonomia coletiva das partes convenentes e, por tal razão, prestigia-se a disposição de que o benefícioem exame tem natureza puramente indenizatória e não integra o salário paranenhum fim legal.

Nego provimento ao recurso ordinário

9. DA MULTA PELO NÃO FORNECIMENTODE CÓPIA DO CONTRATO DE TRABALHO.

A reclamante insurge-se contra o indeferimento do pedido de condenaçãodos réus ao pagamento de multa pelo não fornecimento de cópia do contrato de trabalho. Afirma que o ônus de comprovar o fornecimentoda cópia era das reclamadas, o que não ocorreu embora evidente a relação de emprego havida entre as partes. Acentua que existiurelação de emprego com a primeira ré, no período compreendido entre 21.07.2011 a 02.10.2014 sobre o qual não lhe foi entreguea cópia do contrato de trabalho. Frisa que não tem como produzir prova negativa sobre o fornecimento ou não de documentospor parte da empresa. Assim, invocando não haver comprovação nos autos de que houve o fornecimento da cópia do contrato eque a Convenção Coletiva da sua categoria profissional prevê a incidência de multa de 10% sobre o salário base, requer areforma da sentença, com a condenação da reclamada.

Examino.

No tocante ao período compreendido entre 18.10.2010 e 20.07.2011,como decidido em sentença, não cabe a multa postulada uma vez que a relação de emprego somente restou reconhecida na presente.

Contudo, no período de 21.07.2011 a 02.10.2014, havia contrato detrabalho firmado entre a autora e a primeira reclamada.

A cláusula 32ª da CCT 2010/2010, vigente no período de 1º.01.2010a 31.12.2010, estabelece que:

“As empresas deverão fornecer aos empregados cópia do contrato de trabalho,principalmente dos contratos de trabalho em caráter de experiência, sob pena de responderem por multa em quantia equivalentea 10% (dez por cento) do salário do respectivo empregado e em seu benefício.” (

Id 5c4eae1 – Pág. 146).

Tal disposição foi repetida na cl. 33ª da CCT 2011, vigente de 1º.01.2011a 31.12.2011 (Id 5c4eae1 – Pág. 90); na cl. 32º da CCT 2012, vigente de 1º.01.2012 a 31.12.2012 (Id 5c4eae1 – Pág. 116); nacl. 33ª da CCT 2013, vigente de 1º.01.2013 a 31.12.2013 (Id 5c4eae1 – Pág. 145).

Já na cl. 34 da CCT 2014, vigente de 1º.01.2014 a 31.12.2014a norma determina que:

“As empresas, no ato da admissão, deverão fornecer aos empregados cópiado contrato de trabalho, mediante protocolo.”

No caso, embora a reclamada tenha alegado na defesa que“… fornece cópia do contrato de trabalho a todos os seus empregados quando do início da contratualidade” (Id 8a700a9- Pág. 21), não trouxe nenhuma prova de que forneceu à autora cópia do contrato de trabalho. Assim, é devida a multaestabelecida na referida disposição normativa.

Dou provimento ao recurso da autora, no item, para acrescer à condenaçãoo pagamento de multa correspondente a 10% do salário, nos termos da cláusula 33ª da CCT/2013, na medida em que a CCT de 2014não estabelece parâmetros para o cálculo.

10. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Por fim, a reclamante não se conforma com a não concessão de honorários advocatícios.

Examino.

Esta Relatora entende que, na Justiça do Trabalho, a assistênciajurídica a que se refere a Lei nº 1.060/50, bem como os respectivos honorários, está regulada pela Lei nº 5.584/70. Segundoo disposto no art. 14 da referida lei, a assistência judiciária será prestada pelo sindicato da categoria profissional dotrabalhador àquele que perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal ou, aos de maior salário, desde que provadasituação econômica que não permita demandar em juízo sem prejuízo de seu sustento ou da família. Nesse mesmo sentido, é oentendimento do TST, conforme Súmulas nº 219 e 329.

Entretanto, por questão de política judiciária, em face dos termosda recente Súmula nº 61 deste Tribunal, ressalvando entendimento doutrinário diverso, passa a adotar o posicionamento sumulado,no sentido de que são devidos os honorários advocatícios ainda que o advogado não esteja credenciado pelo sindicato da suacategoria profissional. Assim dispõe a Súmula nº 61 deste Tribunal, com vigência a partir de 08/06/15, in verbis:

“HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, sãodevidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicatorepresentante da categoria profissional.”

No caso em exame, a trabalhadora declarou a sua miserabilidadejurídica (Id 26ee92b – Pág. 2), o que é suficiente, de acordo com tal posicionamento, para deferir os honorários assistenciais,ainda que não esteja assistida por sindicato representativo da categoria.

Dou provimento ao recurso ordinário da autora para condenar a reclamadaao pagamento de honorários assistenciais no importe de 15% da condenação, observada a Súmula 37 deste Regional, cujo valordeverá ser apurado em liquidação.

Assinatura

FLAVIA LORENA PACHECO

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR RICARDO HOFMEISTER DE ALMEIDA MARTINS COSTA:

Acompanho o voto da Relatora.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA FLÁVIA LORENA PACHECO (RELATORA)

DESEMBARGADOR RICARDO HOFMEISTER DE ALMEIDA MARTINSCOSTA

DESEMBARGADORA MARIA HELENA LISOT




Tags:

Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

Deixe um comentário

Atenção: este espaço é reservado para comentar o conteúdo acima publicado; não o utilize para formalizar consultas, tampouco para tirar dúvidas sobre acesso ao site, assinaturas, etc (para isso, clique aqui).

Você deve ser logado para postar um comentário.