TRT4. 2.4 INTERVALOS. REFLEXOS.

Decisão trabalhista: TRT4, 2ª Turma, Acórdão - Processo 0021704-94.2014.5.04.0017 (RO), Data: 05/08/2016

Publicado em às 06:01 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021704-94.2014.5.04.0017 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: CARLOS HENRIQUE SELBACH

EMENTA

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 2ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar parcial provimento aos recursos ordinários do demandante eda demandada quanto às horas extras (matéria comum/conexa) para, nos termos da fundamentação: [a] estabelecerque, no período de 01/12/2006 a 28/06/2012, é devido ao acionante o adicional de horas extras (legal ou normativo, se maisbenéfico) sobre as horas prestadas além da 6ª diária e 36ª semanal, em substituição às horas extras excedentes da 12ª diáriadeferidas na sentença, nesse período; [b] determinar que, no período a partir de 29/06/2012, sejam devidas ao reclamante,como extras, as horas excedentes da 6ª diária e da 36ª semanal, e não apenas as excedentes da 12ª diária, deferidas na sentença;mantidas inalteradas as demais cominações, reflexos e critérios de cálculo constantes do julgados e que não foram expressamenteafastadas; e [c] condenar a ré ao pagamento do trabalho em feriados, com adicional de 100% ou normativo,se mais benéfico; sendo que, no período de 01/12/2006 a 28/06/2012, deve ser considerado o labor, com jornadas de 8 horas,em 1 feriado no ano de 2006; 4 feriados, por ano, de 2007 a 2011; e 2 feriados em 2012; e, após 29/06/2012, a apuração deveser feita em conformidade com os registros de horários, autorizado o abatimento dos valores pagos sob o mesmo título; sãomantidas inalteradas as demais cominações, reflexos e critérios de cálculo constantes do julgado e que não foram expressamenteafastadas. Valor da condenação majorado em R$ 2.000,00, e custas em R$ 40,00, para todos os efeitos legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 04 de agosto de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

I. PRELIMINARMENTE.

NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIODO RECLAMANTE. Arguição da demandada em contrarrazões.

Em suas contrarrazões recursais, a ré afirma não merecer conhecimentoo apelo do autor, na forma da Súmula 422 do TST, porque, “em momento algum, refuta de forma direta e objetiva os argumentosadotados pela MM. Julgadora a quo, limitando-se a parte recorrente a repisar os argumentos claramente inovatórios” (Id64bf564 – Pág. 2).

O recurso do demandante indica precisamente, em cada um dos seusitens, as razões de inconformidade com a decisão da Origem.

A preliminar apresentada pela reclamada é que, beirando à má-féprocessual, é genérica e não aponta minimamente em qual/quais itens não teria o acionante refutado a sentença, ou apresentadoargumentos inovatórios.

Rejeito.

II. MÉRITO.

1. RECURSO ORDINÁRIO DA DEMANDADA- UNIMED PORTO ALEGRE – COOPERATIVA MÉDICA LTDA. Matéria prejudicial.

1.1 CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTODO CHAMAMENTO AO PROCESSO DA COOPERATIVA SOS SINOS.

A afirma, inicialmente, ser nula a sentençapor cerceamento de defesa, diante da rejeição do pedido de chamamento ao processo da Cooperativa SOS Sinos Ltda., à qual oreclamante esteve vinculado no período de 2006 a 2012, antes de ser formalmente contratado como empregado da Unimed. Alegaque a SOS Sinos “certamente traria elementos suficientes ao diverso deslinde do feito“, “porquanto tinha plenaaptidão para o esclarecimento dos fatos afetos à regularidade da condição de associado da Sociedade Cooperativa Sos SinosLtda“, e que a decisão do Juízo a quo viola o art. 77, III, do CPC (atuais arts. 130 e 131 do NCPC) – Id fb4f611- Págs. 2-4.

Sem razão.

Do mesmo modo como decidido na Origem (ata de audiência no Id fad1f90- Pág. 1), tenho que cabe à parte autora escolher contra quem quer demandar, arcando com o ônus dessa decisão.

No presente feito, pretende o demandante o reconhecimento de vínculode emprego diretamente com o tomador de serviços, com alegação de terceirização ilegal de atividade-fim (item I da Súmula331 do TST). Não se trata, portanto, de pretensão de responsabilidade subsidiária, em que o litisconsórcio é necessário, conformeitem IV da Súmula 331 do TST ["O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações,desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivojudicial" - grifo atual].

Nesse sentido, já decidiu este Regional, em demanda envolvendo amesma reclamada:

DESNECESSIDADE DE INCLUSÃO NO POLO PASSIVO DA COOPERATIVA FORNECEDORADE MÃO DE OBRA. Não há litisconsórcio necessário entre a cooperativa fornecedora de mão de obra e a tomadora dos serviçosquando a parte autora pretende o reconhecimento da relação de emprego diretamente com esta. Afasta-se a alegação de nulidadeprocessual. Aplicação do art. 130, III, do NCPC. (TRT da 4ª Região, 4a. Turma, 0000156-38.2013.5.04.0020 RO,em 18/05/2016, Desembargador André Reverbel Fernandes – Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Ana Luiza HeineckKruse, Juiz Convocado Joe Ernando Deszuta)

Ainda, destaco que, em reposta a ofício do Juízo do Primeiro Grau,a Sociedade Cooperativa SOS Sinos Ltda. apresentou toda a documentação relativa ao demandante (Id 51f06bc – Pág. 2 e seguintes),pelo que não há o alegado prejuízo à defesa com não inclusão da SOS Sinos no polo passivo.

Rejeito a arguição.

1.2 PRESCRIÇÃO BIENAL/TOTAL.

Alega a recorrente deva ser pronunciada a prescriçãobienal/total em relação ao período de 01/12/2006 a 28/06/2012, em que o acionante alega ter trabalhado para a Unimed por meioda Cooperativa SOS Sinos, considerando o ajuizamento da presente ação somente em 16/12/2014 (Id fb4f611 -Pág. 4).

Novamente, sem razão.

O reclamante afirma ter laborado sem interrupção para a Unimed desde01/12/2006, muito embora originalmente vinculado à Cooperativa SOS Sinos, sendo que “Somente em 29/06/2012, após intervençãodo Ministério Público do Trabalho na SOS Sinos, o autor teve o contrato de emprego reconhecido pela reclamada” (inicialno Id 85ceb5c – Pág. 1).

Desse modo, entendo, tal como consta na sentença de embargos, que,uma vez “reconhecido o contrato de emprego a partir de 01/12/2006 e que continua em vigor, não ha prescriçãototal a ser declarada“. A acionada parte da alegação da existência de dois contratos distintos, o que restou refutadona decisão a quo, e será objeto de análise no item seguinte.

Nego provimento.

1.3 TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. VÍNCULODE EMPREGO E SEUS CONSECTÁRIOS (DIFERENÇAS SALARIAIS, VERBAS RESILITÓRIAS, ANOTAÇÃO DA CTPS, FÉRIAS, 13º SALÁRIO E FGTS).

A demandada não se resigna com a sentença que reconheceua unicidade do vínculo de emprego do autor diretamente com ela, desde 01/12/2006. Afirma, em síntese, ter o demandante mantidoregular relação de cooperativado com a Cooperativa SOS Sinos, de 2006 a 2012, sendo que a prestação de serviços em favor daUnimed se deu única e exclusivamente por sua vinculação àquela cooperativa. Acrescenta que não havia, nesse período, subordinaçãoou os demais elementos caracterizadores da relação de emprego, em relação à Unimed, e que o acionante era ciente de sua qualidadede cooperativado da SOS Sinos. Alega, ainda, que não houve terceirização de sua atividade-fim, que é “a prestação de serviçosmédicos, isto é, aqueles exercidos por profissionais que concluíram a faculdade de Medicina” (Id fb4f611 – Pág. 11),tendo o reclamante trabalhado no auxílio a cuidado dos pacientes emergenciais, prestando serviços na área de enfermagem, atividade-meioda Unimed. Em suma, entende ausentes os requisitos do art. 3º da CLT, pelo que “incabível o pretenso reconhecimento devínculo empregatício entre as partes, ressaltando-se que, nas hipóteses em que não se configura tal identidade, não há falarem terceirização ilícita ou em vínculo de emprego diretamente com empresa tomadora, impondo-se, também por esse ângulo, sejaintegralmente reformada a d. sentença” (Id fb4f611 – Pág. 15). De forma sucessiva ao afastamento do vínculo de empregoreconhecido, requer a reforma do julgado quanto às diferenças salariais, férias, 13º salário, parcelas resilitórias e FGTSdeferidas, bem como quanto à determinação de retificação da CTPS. Nesse aspecto (anotação da CTPS), acrescenta inexistir razãopara cominação de multa, uma vez que “a própria Secretaria da Vara pode cumprir com tal obrigação” (Id fb4f611 -Pág. 15).

Examino.

Diferentemente do sustentado pela recorrente, tenho que a prestaçãode serviços médicos, que constitui sua finalidade precípua, engloba necessariamente os serviços de apoio prestados por profissionaisda saúde (enfermeiros, técnicos e auxiliares de enfermagem), sendo descabida a afirmação de que seu objeto seria restritoao atendimento por profissionais formados em medicina.

Tanto é assim que, para desenvolver sua atividade, notadamente o”atendimento de emergências médicas aos beneficiários do serviço de atendimento e remoções terrestre” (contrato de prestaçãode serviços com a Cooperativa SOS Sinos no Id 542f771 – Pág. 1 e seguintes), a ré utilizava-se dos profissionais “fornecidos”pela cooperativa SOS Sinos, e, após, quando isso restou inviabilizado, contratou diretamente os serviços do autor.

A ilicitude da terceirização de atividade-fim perpetrada junto àSOS Sinos foi, inclusive, objeto de ação pelo Ministério Público do Trabalho, que firmou ajuste com essa cooperativa paraque ela se abstivesse de fornecer mão de obra de trabalhadores a terceiros (Id 48770d1).

A partir disso, tenho pelo enquadramento da situação verificadanos autos no item I da Súmula 331 do TST ["A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-seo vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019,de 03.01.1974)."],pelo que resta integralmente mantida a sentença, no tópico, por seus próprios fundamentos (Id 632211c – Págs.2-3):

Nos presentes autos, é inegável que as atividades desenvolvidas peloreclamante, ou seja, prestação de serviços de técnico de enfermagem, são serviços típicos da atividade-fim da reclamada quese trata de cooperativa médica. Ademais, examinando o contrato de prestação de serviços celebrado entre a SOS Sinos e a reclamadaUnimed, verifico que o objeto de tal pacto insere-se na atividade-fim da ré, uma vez que tal cooperativa foi contratada paradesempenhar serviços auxiliares de emergência médica.

Tendo em vista que a reclamadanegou o vínculo laboral, contudo não negou a prestação de serviços, atraiu para si a prova dos fatos impeditivos do direitoda autora, nos termos do art. 818 da CLT combinado com o art. 333, inciso II, do Código de Processo Civil, ônus do qual nãose desincumbiu.

Por outro lado, a intermediaçãode mão-de-obra é nula de pleno direito, nos termos do artigo 9º da CLT, pois mascara a realidade contratual, além de prejudicaro trabalhador com a figura do intermediário, sem qualquer razão legítima para tanto e, na maior das vezes, com escopo de aviltarseus direitos.

Contudo, restou demonstradaa presença dos elementos caracterizadores do vínculo de emprego pela natureza permanente da atividade e sua prestação de modonão eventual e subordinado, caracterizando a hipótese de irregular contratação por interposta pessoa, ilegal intermediaçãode mão-de-obra, formando-se o vínculo diretamente com a tomadora dos serviços.

O reconhecimento de relaçãode emprego diretamente com a reclamada, desde 01/12/2006 (data informada pelo autor na petição inicial), resulta da nulidadeda relação formalmente havida entre o reclamante e a cooperativa SOS Sinos. Diga-se que o fato de o reclamante vincular-seà cooperativa em nada altera o decidido. A despeito do atendimento dos requisitos formais de constituição da entidade e deinclusão do trabalhador como sócio-cooperado, a cooperativa atuou, no caso dos autos, como verdadeira intermediadora de mão-de-obra.Assim, a relação estabelecida entre o reclamante e a reclamada é uma só, desde 01/12/2006.

Acrescento, nessa mesma linha, os seguintes julgados deste Tribunalenvolvendo a reclamada e os profissionais que lhe prestaram serviços por meio da cooperativa SOS Sinos:

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. NATUREZA DA RELAÇÃO HAVIDA. Caso emque caracterizada a fraude nos termos do art. 9º da CLT, pela intermediação de mão de obra para prestação de serviços ligadaa atividade-fim, formando-se o vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços. Aplicação da Súmula 331, I, do TST.Incidência do princípio da primazia da realidade.” (TRT da 4ª Região, 5a. Turma, 0000279-75.2013.5.04.0007 RO, em 18/02/2016,Desembargadora Karina Saraiva Cunha – Relatora. Participaram do julgamento: Desembargadora Berenice Messias Corrêa, DesembargadoraBrígida Joaquina Charão Barcelos Toschi)

VÍNCULO DE EMPREGO. COOPERATIVAFORNECEDORA DE MÃO DE OBRA. UNIMED. A contratação do reclamante por interposta pessoa foi estabelecida como meio de fraudara legislação trabalhista. Aplicável, portanto, a regra do art. 9º da CLT, em detrimento do comando do art. 442 consolidado,de incidência restrita àqueles casos em que verificada a existência de efetiva relação associativa nos termos da Lei nº 5.764/71.Tendo a prestação de serviços se dado nos exatos termos previstos no art. 3º da CLT, mantém-se o reconhecimento do vínculode emprego com a reclamada. Recurso ordinário da reclamada desprovido.” (TRT da 4ª Região, 4a. Turma, 0000156-38.2013.5.04.0020RO, em 18/05/2016, Desembargador André Reverbel Fernandes – Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Ana LuizaHeineck Kruse, Juiz Convocado Joe Ernando Deszuta)

Mantida a decisão que reconheceu o vínculo de emprego único, diretamentecom a recorrente, desde 01/12/2006, resta consequentemente mantida sua responsabilidade pelo pagamento das diferenças salariaisreconhecidas, férias, 13ºs salários, FGTS e parcelas resilitórias.

Ressalvado o entendimento pessoal deste Relator, considero, por política judiciária, diante da posiçãoprevalecente neste Colegiado, devida também a retificação da CTPS determinada na Origem, com a cominação da multa respectivapara o caso de descumprimento de obrigação de fazer (arts. 536 e 537 do novo Código de Processo Civil). Com efeito, a Turma,em sua composição majoritária, entende que o fato de a Secretaria da Vara do Trabalho poder suprir eventual omissão da acionadae retificar a CTPS do trabalhador, se ele assim desejar, não constitui razão para que não seja cominada multa para o casode descumprimento da obrigação.

Nada a prover, portanto.

1.4 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. HONORÁRIOSPERICIAIS.

Afirma a demandada estar equivocada a decisão que,acolhendo o laudo pericial, deferiu ao demandante adicional de insalubridade em grau médio, de 2006 a 2012. Alega que, “conformeamplamente esclarecido em impugnação ao laudo apresentada pela expoente, os pacientes dos serviços de emergência (sos) sãoatendidos em sua própria residência ou, quanto muito, nas ambulâncias, e não em estabelecimentos destinados aos cuidados dasaúde humana, muito menos em área de isolamento hospitalar” e que “o serviço de emergências médicas não comportaatendimento de pacientes portadores de moléstias passíveis de transmissão, sendo que o mero transporte de passageiros aoshospitais, além de não habitual, não importava o ingresso do enfermeiro no estabelecimento, não havendo, pois, como enquadrara situação dos autos ao Anexo 14 da Norma Regulamentar n° 15“. Além disso, ressalta que “o fornecimento e a utilizaçãodos equipamentos de proteção individual efetivamente neutralizam eventual nocividade, o que também afasta a condenação imposta“,conforme Súmula 80 do TST (Id fb4f611 – Págs. 18-20). Ademais, “por cautela, propugna pela reforma da d. sentença de origem,no que se refere ao valor arbitrado a título de honorários periciais, por muito elevado.” (Id fb4f611 – Pág. 26).

Ao exame.

Entendo, do mesmo modo que o Juízo a quo, que: “Nãohavendo elementos de cunho técnico que invalidem o laudo pericial“, ele deve ser acolhido “em relação à conclusãoquanto à existência de insalubridade em grau médio nas atividades desenvolvidas pelo reclamante” (sentença no Id 632211c- Pág. 8).

O Engenheiro de Segurança Luiz Felipe Lonzetti,nomeado perito do Juízo, após verificação das condições do trabalho junto às partes, é conclusivo quanto à insalubridade emgrau médio das atividades, conforme seguintes excertos do laudo do Id a3af11f:

O reclamante foi contratado para exercer a função de TÉCNICO DE ENFERMAGEM,atividade que desempenha até esta data. Desde o início da contratualidade até novembro/14 atuou em Porto Alegre. Atualmenteresta lotado no pronto-atendimento do hospital de Guaíba-RS.

No primeiro período trabalhouem ambulância. Juntamente com o motorista da ambulância atuou no atendimento aospacientes usuários do serviço que necessitavam de auxílio, deslocando-se até as residências ou locais indicados pela regulação/central,que informava características preliminares do tipo de enfermidade que ia atender. Ao chegar ao local verificava os sinaisvitais do paciente e fazia contato telefônico com o médico regulador que lhe passava a atitude a ser tomada. Muitasdas vezes o atendimento era de simples solução e ali se encerrava. Outras vezestransportava pacientes não graves para exames de rotina. Se o paciente necessitassede cuidados médicos no local ou de transporte para serviço especializado, o médico regulador determinava o deslocamento daequipe médica para realizar o atendimento e o deslocamento, se fosse o caso. Relatou que transportava pacientes paraatividades de quimioterapia e radiologia no CCA do Hospital Mãe de Deus. Nessas situações auxiliava no deslocamento dos pacientesaté o interior do hospital. Também transportava pacientes para serviços de raios-X, quando permanecia na sala auxiliando nacontenção de pacientes mais exaltados.

No segundo período, já em Guaíba, atua no pronto atendimento do hospital e no ambientede trabalho não há equipamento de raios-X.

Os representantes da reclamada concordaram com todas as atividades relatadas pelo reclamante,porém contestaram a situação de permanência na sala de raios-X ou em qualquer outra sala de exame, por ser uma tarefa dasequipes de enfermagem e do setor de radiologia das clínicas ou hospitais, em especial no caso do Hospital Mãe de Deus.

(…)

O autor em suas atividades diárias esteve submetido ao contato com o ambiente ambulatorial/hospitalar,pacientes e com objetos de uso desses pacientes.

Os trabalhos e operaçõesem contato permanente com pacientes, em: hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinaçãoe outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com ospacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados), segundo o Anexo 14da NR-15 são considerados insalubres de grau médio.

(…)

Com base nos fatos ora relatados, decorrentes de inspeção na forma de entrevista, atividadesdo reclamante estão enquadradas como insalubres em grau médio conforme dispositivo do Anexo 14 da NR-15” (grifosatuais).

Tal como destacado na sentença, o laudo do assistente técnico daré afasta a insalubridade porque, no contato com pacientes atendidos no serviço de urgência e emergência, o acionante “Estavabem protegido dos agentes biológicos porque O EPI neutraliza o agente insalubre” (sic, Id 7c5757f – Pág. 5),mas, no laudo complementar, o perito do Juízo destaca que “não há nos autos recibo que ateste o fornecimento como requera NR-6” (Id 67bcd69 – Pág. 1).

A impugnação da reclamada (Id c394ce6), de resto, não traz elementossuficientes a afastar a conclusão do perito de confiança do Juízo. Saliento ter sido esclarecido, na complementação do laudo,que a insalubridade reconhecida decorre do “contato permanente com pacientes“, ainda que isso ocorresse fora do ambientehospitalar (Id 67bcd69 – Pág. 1).

Mantenho a sentença, assim, inclusive quanto aos honorários periciais,de responsabilidade da acionada, sucumbente na pretensão objeto da perícia, e fixados em R$ 1.500,00, valor razoável, condizentecom o trabalho prestado pelo auxiliar do Juízo e em conformidade com o usualmente deferido nesta Especializada.

Nego provimento ao recurso.

2. RECURSOS ORDINÁRIOSDA DEMANDADA – UNIMED PORTO ALEGRE COOPERATIVA MÉDICA LTDA – E DO RECLAMANTE. Matéria comum/conexa.

2.1 ENQUADRAMENTO SINDICAL. VALESREFEIÇÃO E ALIMENTAÇÃO.

A discorda da r. sentença, no que se refereao enquadramento sindical e deferimento de vantagens normativas“, ressaltando que “as convenções coletivas referidaspelo reclamante não são aplicáveis ao caso dos autos, pois firmada por sindicato que não representa a recorrente“, qualseja, o SINDIHOSPA (Sindicato dos Hospitais e Clínicas de Porto Alegre). Sustenta ser filiada ao SINDICOOMED, invocando odisposto na Súmula 374 do TST e requerendo “provimento ao presente Recurso Ordinário para afastar a condenação ao pagamentodas vantagens conferidas, vale-alimentação e refeição com base nas convenções coletivas de categoria econômica diversa daquelaem que inserida a recorrente (Id fb4f611 – Págs. 16-8).

O autor insurge-se em relação à aplicabilidadeda norma coletiva de 2009/2011, firmada entre o SINDISAÚDE e o SINDIHOSPA. Alega que a reclamada “é uma sociedade de prestaçãode serviços médicos, sendo de conhecimento público que tem hospital próprio e centro de oncologia/infusão, além de prestarserviços amplos na área da saúde, dentre eles laboratoriais, odontológicos, de diagnóstico por imagem, de pronto-atendimento.Atua, portanto, no mesmo ramo das entidades hospitalares e clínicas de saúde, o que enseja seu enquadramento em tal categoriaeconômica e aplicação das Convenções Coletivas pactuadas pelo SINDIHOSPA (id 740ae78) no período em que não há Acordo Coletivoentre ela e o SINDISAÚDE.” (Id a17b764 – Págs. 14-5).

A sentença assim analisou a questão (Id 632211c- Págs. 4-5):

No presente feito, o reclamante anexou aos autos convenção coletiva firmadaentre o Sindicato dos Profissionais de Enfermagem, Técnicos, Duchistas, Massagistas e Empregados em Hospitais e Casas de Saúdedo Rio Grande do Sul – SINDISAÚDE/RS e o Sindicato dos Hospitais e Clínicas de Porto Alegre – SINDIHOSPA, além de acordoscoletivos entre o Sindicato dos Profissionais de Enfermagem, Técnicos, Duchistas, Massagistas e Empregados em Hospitais eCasas de Saúde do Rio Grande do Sul – SINDISAÚDE/RS e a Unimed Porto Alegre Sociedade Cooperativa de Trabalho Médico Ltda.

Já a reclamada anexouaos autos acordos coletivos entabulados entre si e o Sindicato Estadual dos Empregados das Cooperativas de Serviços Médicosdo Rio Grande do Sul – SECOMERS.

Ocorre que, conforme consultaao processo n° 0040900-67.2006.5.04.0005, indicado pelo reclamante em sua manifestação sobre a defesa e documentos, verifica-seque se trata de ação civil pública movida pelo Ministério Público do Trabalho em desfavor do SECOMERS na qual foi decididoque o sindicato-réu deve abster-se de atuar nos municípios do Estado do Rio Grande do Sul, em que exista entidade sindicatoda categoria profissional dos empregados em hospitais, casas de saúde, serviços de saúde e cooperativas de serviços médicos,sob pena de multa.

Considerando que foramanexados aos autos acordos coletivos realizados entre a reclamada e o Sindicato dos Profissionais de Enfermagem, Técnicos,Duchistas, Massagistas e Empregados em Hospitais e Casas de Saúde do Rio Grande do Sul – SINDISAÚDE/RS que abrangem o municípiode Porto Alegre, e em razão do decidido no processo n° 0040900-67.2006.5.04.0005, há que se reconhecer a aplicabilidade detais normas coletivas ao presente caso.

Pelo exposto, reconheçoo Sindicato dos Profissionais de Enfermagem, Técnicos, Duchistas, Massagistas e Empregados em Hospitais e Casas de Saúde doRio Grande do Sul – SINDISAÚDE/RS como representante da categoria do reclamante, devendo ser observados os acordos coletivosentabulados entre si e a reclamada”

Nada a reformar nessa decisão.

A pretensão do demandante não prospera, pois, muito embora a acionadade fato tenha estabelecimentos próprios, isso não descaracteriza sua atividade precípua (cooperativa de prestação de serviçosmédicos) com base na qual é definido o seu enquadramento sindical.

Acolho, assim, a tese da defesa no particular, de que “o SINDIHOSPA- Sindicato dos Hospitais e Casas de Saúde de Porto Alegre não detém a representatividade da categoria econômica da UNIMEDPORTO ALEGRE, que não se trata de hospital ou casa de saúde, mas sim de sociedade cooperativa de serviços médicos, sendo representada,pois, há mais de 20 (vinte) anos, pelo SINCOOMED – Sindicato Nacional das Cooperativas de Serviços Médicos” (Id 410b1b3- Págs. 52-3), e mantenho a sentença quanto à inaplicabilidade ao acionante das normas coletivas firmadas pelo SINDIHOSPA(Id 740ae78 – Pág. 1 e seguintes).

Da mesma forma, não prospera a irresignação da demandada, pois,de fato, no Processo n° 0040900-67.2006.5.04.0005 (ACP), restou determinado ao Sindicato Estadual dos Empregados das Cooperativasde Serviços Médicos do Rio Grande do Sul – SECOMERS que se abstivesse de atuar nos municípios em que exista sindicato da categoriaprofissional dos empregados em hospitais, casas de saúde, serviços de saúde e cooperativas de serviços médicos.

Transcrevo abaixo, por importantes, os fundamentos da decisão proferida,naquele feito, pela Exma. Juíza Valdete Souto Severo (disponível no sítio deste Tribunal), em janeiro de 2007, a qual foiposteriormente confirmada pela 8ª Turma deste Tribunal :

No caso em exame, não se verifica a formação de um sindicato com o objetivode melhor atender determinada ‘fatia’ de uma categoria profissional, em pleno exercício do direito de liberdade sindical.O sindicato-demandado se destina a representar os ‘empregados das cooperativas de serviços médicos do Rio Grande do Sul’ (fls.13 e seguintes, a carmim). Tem abrangência estadual e objetivo certo: representar os empregados das UNIMED´s. Nesse sentido,a contestação apresentada. Não vale, pois, no caso dos autos, a premissa de que o desmembramento das entidades que representamum grupo diversificado de categorias visaria a representar categorias específicas, para o fim de exercer sua representatividadecom maior presteza aos interesses dos representados. O demandado pretende representar todos os empregados das cooperativasde serviços médicos, desde o setor administrativo até o técnico. Não há, pois, especificidade a torná-lo necessário aos interessesde determinado grupo de empregados. Tampouco limita a área de abrangência, para melhor atender aos interesses de seus representados.Antes disso, torna-a mais abrangente, na medida em que estabelece como base todo o Estado do Rio Grande do Sul. O documentodas fls. 137 e seguintes, a carmim, expedido pelo Ministério do Trabalho, dá conta de que há sindicatos com base territorialabrangendo a maioria das cidades do estado, os quais representam justamente os empregados em hospitais, clínicas, casas desaúde, etc, de cada região específica. Nesse passo, necessário compreender tenham os sindicatos regionalizados, já instauradosno âmbito da categoria profissional dos trabalhadores em hospitais, casas de saúde, clínicas e cooperativas de serviços médicos,melhores condições para atender as situações peculiares atinentes aos empregados dos estabelecimentos de saúde, em cada umadas diferentes regiões do Estado. Não há, pois, fundamento algum a justificar a quebra da unicidade sindical, por parte dosindicato-demandado. Tratando-se de preceito fundamental inserto no texto constitucional, que se qualifica como condição depossibilidade do pleno exercício da liberdade sindical, representa direito coletivo a ser garantido mediante o exercício dapresente ação civil pública. Concluo, pois, tenha o sindicato-demandado legitimidade para representar os empregados das cooperativasde serviços médicos apenas nas localidades em que não haja sindicato dos empregados em estabelecimentos de hospitais, serviçose casas de saúde. O conceito legal de categoria profissional previsto no § 2º, do artigo 511 da CLT ainda prevalece,assim como prevalecem os parâmetros estabelecidos no artigo 8º da Constituição Federal, para a organização sindical.”

Aplicáveis ao reclamante, assim, as normas coletivas firmadas entrea ré e o SINDISAÚDE, tal como decidido na Origem, sendo mantidas as condenações com base nesses instrumentos normativos.

Nada a prover.

2.2 HORAS EXTRAS. NULIDADE DO REGIMECOMPENSATÓRIO. JORNADA DE TRABALHO.

A reclamada requer a reforma da sentença em relaçãoàs horas extras deferidas. Em suma, argumenta ser aplicável ao autor o disposto no art. 62, I, da CLT, porquanto “O teordos depoimentos prestados evidencia que o trabalho realizado era eminentemente externo, realizado na casa dos pacientes, nãohavendo qualquer controle por parte da Unimed Porto Alegre (ou mesmo da COOPERATIVA Sos Sinos), tanto que o próprio reclamanteconfirma isso, o que se deduz que poderia organizar-se como melhor lhe aprouvesse” (Id fb4f611 – Pág. 21). Sucessivamente,requer a redução da jornada de trabalho arbitrada, tendo em vista ser “incontroverso nos autos que o trabalho era pagopor produtividade (horas de plantão), o que permite aferir plenamente o horário do reclamante, que é consideravelmente inferioràquele absurdamente considerado na origem“, bem como porque “restou comprovado nos autos que o autor mantinha outrosdois contratos de trabalho ativos, o que, por si só, importa na redução da quantidade de horas laboradas em favor da reclamada.“(Id fb4f611 – Pág. 21). Ressalta deva ser considerada a compensação de horários praticada, a qual era mais benéfica ao demandante,que conseguia manter outro emprego, sendo que sequer há pedido de invalidade desse ajuste. Em consequência da exclusão dacondenação ao pagamento de horas extras, requer sejam afastados os reflexos. Sucessivamente, alega que “cumpre observarque em se tratando de empregado remunerado por horas de trabalho, evidente que a jornada trabalhada, ainda que extraordinária,já restou oportunamente contraprestada, sendo devido, quanto muito, apenas o adicional constitucional, nos termos da Súmulan° 340 do E. TST e da Orientação Jurisprudencial n° 235 da SDI-1 do E. TST” (Id fb4f611 – Págs. 20-3).

O acionante não se resigna com a condenação aopagamento das horas extras excedentes da 12ª diária, no período de trabalho intermediado pela SOS Sinos, assim como quantoao acolhimento da compensação “12×36″ no período posterior (contrato de trabalho com a Unimed). Afirma que, no primeiro período(vínculo reconhecido em juízo), trabalhava “no regime de 24 horas de trabalho por 48 de descanso (24 x 48), sem intervalointrajornada, em atividade insalubre, e realizava horas extras habitualmente“, inexistindo, ainda, controle de jornadaa possibilitar a verificação da regularidade da compensação; e que “Após a anotação da CTPS o autor passou a trabalharno regime 12 x 36, sem intervalo intrajornada, em atividade insalubre, e realizando horas extras habitualmente” (Ida17b764 – Pág. 5). Acrescenta ser inválida a compensação, também, porque excedido o número máximo de duas horas suplementarese em vista a inobservância do disposto no art. 60 da CLT. Requer seja a acionada condenada ao pagamento das horas extras excedentesda 6ª diária e 32ª semanal, conforme contrato firmado com a SOS Sinos; e, no período de CTPS registrada, o pagamento das diferençasde horas extras conforme demonstrativo apresentado nos autos (Id a17b764 – Pág. 5-11).

Analiso, por partes.

2.2.1 Período de 01/12/2006 a 28/06/2012.

A sentença assim registra, relativamente ao períodoem que o reclamante prestou serviços por meio da cooperativa SOS Sinos (Id 632211c – Págs. 9-10):

Considerando que a reclamada não faz prova do horário de trabalho doreclamante no período em que ora reconhecido o vínculo empregatício, de 01/12/2006 a 28/06/2012, ônus que lhe incumbia, nostermos do art. 74, parágrafo segundo, da CLT, e observada a prova testemunhal produzida nos autos, fixo que o reclamante laboravaem regime de 24×48, bem como em três eventos mensais com duração de oito horas por evento, um plantão mensal para cobrir faltade colega, além de dois plantões mensais, no período de dezembro a fevereiro de cada ano trabalhado, das 12h de sexta-feiraàs 12h de segunda-feira, em decorrência da operação verão.

(…)

Considerando que a normacoletiva da categoria prevê regime de compensação horária de 12×36, nada referindo quanto ao regime compensatório de 24×48,é inválido o regime compensatório de 24×48 adotado no período de contrato reconhecido nos presentes autos (de 01/12/2006 a28/06/2012), sendo devidas como extras, neste caso, as horas laboradas além da décima segunda diária.”

De plano, rejeito a alegação de enquadramento do autor no art.62, I, da CLT, porquanto além de não restar comprovado nos autos o atendimento aos requisitos mínimos, formais, paraesse enquadramento, a alegação da defesa, de que o trabalho do demandante era eminentemente externo, nas ambulâncias de emergência(Id 410b1b3 – Pág. 37), não autoriza concluir pelo trabalho “incompatível com a fixação de horário”. Ao contrário, sendo certoque a demandada deveria sempre manter equipe de atendimento emergencial, conclui-se que, embora “externo”, nas ambulâncias,o acionante tinha lapso de tempo fixo no qual deveria permanecer a disposição para imediato atendimento. É nesse sentido,inclusive, todo contexto probatório e os próprios registros de jornada do período subsequente, quando o reclamante, sem alteraçãonas atividades prestadas, foi contratado diretamente pela Unimed, pelo que desnecessárias maiores considerações sobre a questão.

Quanto à jornada de trabalho definida nesse período,em que ausentes registros de horário, tenho que a fixação realizada na sentença (“regime de 24×48, bem como em três eventosmensais com duração de oito horas por evento, um plantão mensal para cobrir falta de colega, além de dois plantões mensais,no período de dezembro a fevereiro de cada ano trabalhado, das 12h de sexta-feira às 12h de segunda-feira, em decorrênciada operação verão”) está em conformidade com a prova oral produzida, conforme trechos abaixo reproduzidos (Id c0e57f1):

que na época da cooperativa o depoente realizava 15 plantões de 24 horaspor mês e quando passou a empregado trabalhava na escala 12 x 36; que além dos plantões, fazia alguns extras nos eventos,como jogos de futebol e Expointer; que também o reclamante fazia plantões de 24 horas, 15 por mês fora os extras; que noseventos de futebol o plantão durava 8 horas, na Expointer 12 horas, na Operação Verão ia na sexta e voltava na segunda demanhã; que não tem como precisar quantos plantões extras fazia por mês; que tinha que semana que fazia dois plantões extrasde futebol e outras que eram três plantões; que também faziam plantões no Planeta Atlântida, de 18 horas, folgava 8 horase mais 18 horas de trabalho; que o reclamante também trabalhava nesses eventos” (depoimento da testemunha Gustavo, ouvidaa convite do autor).

que na época da cooperativa recebiapor hora; que havia plantão de 12h ou de 24h, conforme a necessidade do cooperado;” (depoimento da testemunha Riosnei,ouvida a convite da ré).

No que concerne à compensação de horários, diferentementedo sustentado pela reclamada, há alegação de nulidade desse ajuste na inicial (Id 85ceb5c – Pág. 20 e seguintes).De todo modo, tendo sido invocada a compensação na defesa (Id 410b1b3 – Pág. 36 e seguintes), como fato impeditivo ao direitoàs horas extras, é devida a verificação da sua regularidade pelo Juízo.

No aspecto, tendo em vista a insalubridade das atividades desenvolvidas(sentença no Id 632211c – Págs. 6-8 e item “1.4” da presente decisão, supra), entendo pela nulidade da compensação, pois nãodemonstrada autorização prevista no art. 60 da CLT.

Com efeito, segundo o art. 60 da CLT, nas atividades insalubres,quaisquer prorrogações de jornada somente podem ser acordadas mediante autorização prévia da autoridade em matéria de saúdee higiene do trabalho. No caso em tela, não há prova de existência de autorização do Ministério do Trabalho e Emprego paraprolongamento habitual da jornada laboral insalubre, o que, por si só, torna nulo o regime de compensação adotado. Registro,neste particular, a edição da Portaria nº 702, de 28 de maio de 2015, pelo Ministério do Trabalho e Emprego, estabelecendo,em seu artigo 1º:

Art. 1º Nas atividades insalubres, quaisquer prorrogações de jornadasó poderão ser praticadas mediante autorização da chefia da unidade de segurança e saúde no trabalho da Superintendência Regionaldo Trabalho e Emprego correspondente.

Este entendimento encontra-se consolidado no âmbito deste TribunalRegional, em virtude da edição da Súmula 67, nos seguintes termos:

SÚMULA 67

REGIME DE COMPENSAÇÃOHORÁRIA. ATIVIDADE INSALUBRE. É inválido o regime de compensação horária em atividade insalubre quando não atendidas as exigênciasdo art. 60 da CLT.

A existência de labor em atividade insalubre, portanto, obsta aimplementação do regime de compensação de jornada, sendo devido, por isso, o pagamento de horas extras.

Diante da invalidade da compensação, são consideradas extras ashoras excedentes da 6ª diária e 36ª semanal, conforme carga horária contratada com a Unimed, de 180 horas mensais (Id’s 88fb783- Pág. 1 e 1750f78 – Pág. 1).

Não se cogita de aplicação da Súmula 340, requerida pela acionada,pois, conforme destacado na Origem, não era o demandante remunerado por comissões. Todavia, no período de vínculo intermediadopela cooperativa SOS Sinos o acionante recebia pelas horas trabalhadas (horista), conforme confirmado em seu depoimento pessoal(“que na época da Cooperativa recebia por hora trabalhada” – Id c0e57f1 – Pág. 1), pelo que, já tendo sido pagasas horas laboradas, resta devido apenas o adicional sobre as horas excedentes da 6ª diária e 36ª semanal.

Remanescem devidos os reflexos deferidos na sentença, acessóriosque seguem a sorte do principal, inexistindo insurreição específica das partes quanto às repercussões.

A partir do exposto, são parcialmente providos ambos os apelos paraestabelecer que, no período de 01/12/2006 a 28/06/2012, é devido ao reclamante o adicional de horas extras (legal ou normativo,se mais benéfico) sobre as horas prestadas além da 6ª diária e 36ª semanal, em substituição às horas extras excedentes da12ª diária deferidas na sentença, nesse período; mantidas inalteradas as demais cominações, reflexos e critérios de cálculoconstantes do julgados e que não foram expressamente afastadas.

2.2.2 Período posterior a 29/06/2012.

No período posterior a 29/06/2012 (vínculo diretamente com a Unimed),a sentença assim registra (Id 632211c – Pág. 10):

Com relação ao contrato de trabalho reconhecido pela reclamada, a contarde 29/06/2012, considerando que foram juntados aos autos os cartões-ponto respectivos, não tendo o reclamante produzido provacapaz de invalidar os horários de entrada e saída registrados, reconheço-os como válidos.

(…)

Defiro ao reclamante opagamento de horas extras, assim consideradas as laboradas além da décima segunda diária, observada a jornada registrada efixada, o adicional legal ou normativo, o que for mais benéfico ao autor, bem como a redução da hora noturna, com reflexosem repousos semanais, feriados, férias com 1/3, décimos terceiros salários e FGTS.

Compartilho da posição do Juízo a quo quanto à validadedos registros de horário do Id a46045b – Pág. 1 e seguintes, não infirmados por prova em sentido contrário.

Outrossim, do mesmo modo como decidido no item anterior, a compensaçãorealizada (12×36) é inválida, por não observado o disposto no art. 60 da CLT, conforme Sumula 67 deste Tribunal.

No aspecto, contudo, considerando a invalidade do regime compensatório,são devidas como extras (hora + adicional) todas as horas laboradas excedentes da jornada contratada (6 horas por dia e 36semanais), e não apenas as excedentes à 12ª diária, como deferido na Origem.

Remanescem devidos os reflexos deferidos na sentença, acessóriosque seguem a sorte do principal, inexistindo insurreição específica das partes quanto às repercussões.

Recurso da demandada não provido, e apelo do autor parcialmenteprovido para determinar que, no período a partir de 29/06/2012, sejam devidas, como extras, as horas excedentes da 6ª diáriae da 36ª semanal, e não apenas as excedentes da 12ª diária, deferidas na sentença; mantidas inalteradas as demais cominações,reflexos e critérios de cálculo constantes do julgado e que não foram expressamente afastadas.

2.3 FERIADOS. REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS.

Requer o demandante seja reformada a sentença econdenada a ré ao pagamento dos feriados laborados, além dos dias destinados ao repouso. Alega que no período de vínculo intermediadopela SOS Sinos não foram aos autos os registros de horários, presumindo-se verdadeiras as informações da inicial; e que apartir de 29/06/2012 “não houve prova da existência de folga compensatória na mesma semana, nem de pagamento em dobroou com adicional de 120%.”. Exemplifica feriados trabalhados sem comprovação de pagamento (dias 07/07/2012, 02/11/2012,01/01/2013, dentre outros) – Id a17b764 – Págs. 11-2. Quanto aos repousos, afirma ter apresentado demonstrativo (Id 3ebb7d7- fls. 787/788) de trabalho no período destinado ao repouso de 36 horas, o que não restou deferido na Origem – Id a17b764- Págs. 12-3.

A sentença rejeitou o pedido de pagamento em dobrodos domingos e feriados, “uma vez que o reclamante laborava em regime de 12×36, não tendo apontado qualquer domingo ouferiado em que teria trabalhado em prejuízo da folga de 36 horas garantido pelo regime de trabalho, sem a concessão de folgacompensatória ou o pagamento das horas extras correspondentes.” (Id 632211c – Pág. 11), destacando que: “Foram juntadosaos autos os comprovantes de pagamento do reclamante nos quais se verifica que houve o pagamento de horas extras com adicionalde 120%, conforme previsto nas normas coletivas da categoria, sem que o reclamante tenha apontado qualquer diferença que entendadevida” (Id 632211c – Pág. 6).

Examino.

Em relação aos repousos remunerados, tenho, damesma forma que o Juízo a quo, que, mesmo se considerada a invalidade dos ajustes de compensação devido à atividadeinsalubre, a forma de trabalho do acionante (escalas de 24×48 ou de 12×36) contemplava o repouso semanal remunerado. A provaoral não dá conta de que as folgas inerentes ao sistema compensatório não fossem observadas, no período de vínculo intermediadopela SOS Sinos. E, analisando os registros do Id a46045b – Pág. 1 e seguintes, verifico que a compensação de “12×36″ era deregra observada, contemplando assim os repousos semanais. Já restaram deferidas as horas extras correspondentes aos excessosde jornada, em ambos os períodos.

Quanto aos feriados, que não se encontram compensadospelas escalas adotadas (Súmula 444 do TST), no período de 01/12/2006 a 28/06/2012,inexistem registros de horário nos autos, pelo que, acolhendo as afirmações da inicial (Súmula 338, I, do TST), ponderadascom razoabilidade, fixo ter o reclamante laborado em média quatro feriados por ano (1 feriado em 2006; 4, por ano, de 2007a 2011; e dois em 2012), em jornadas de 8 horas, sendo devido o adicional correspondente (legal de 100% ou normativo, se maisbenéfico). Como já destacado, o pagamento das horas laboradas já foi efetuado por meio da cooperativa SOS Sinos.

A partir de 29/06/2012, entendo fazer o autor a diferenças, porquantonão demonstrado pela reclamada o pagamento da integralidade do período laborado em feriados. Observo, nesse sentido, que odemandante trabalhou no dia 01/01/2013, das 19h49min às 08h13min, e no recibo de pagamento de fevereiro de 2013 foram pagashoras extras com adicional de 120% com referência em 0,718, totalizando R$ 11,25 (Id e5f0744 – Pág. 7).

Recurso do acionante parcialmente provido para condenar a acionadaao pagamento do trabalho em feriados, com adicional de 100% ou normativo, se mais benéfico; sendo que, no período 01/12/2006a 28/06/2012, deve ser considerado o labor, com jornadas de 8 horas, em 1 feriado no ano de 2006; 4 feriados por ano de 2007a 2011; e 2 feriados em 2012; e, após 29/06/2012, a apuração deve ser feita em conformidade com os registros de horários,autorizado o abatimento dos valores pagos sob o mesmo título.

2.4 INTERVALOS. REFLEXOS.

Alega a demandada deva ser reformada a sentençaquanto aos intervalos, na medida em que o reclamante não comprovou suas afirmações. Ressalta que: “O descanso é inerenteao próprio serviço de emergência, já que, muito embora esteja no plantão pelo período ajustado, é certo que os profissionaisefetivamente fazem pausa para repouso e alimentação, pois suas atividades somente são prestadas quanto efetivamente convocadosao atendimento de emergência, do que se conclui que não ficam prejudicados no gozo do intervalo mínimo de uma hora” (Idfb4f611 – Pág. 23). Sucessivamente, alega não serem devidos reflexos da condenação relativa ao intervalo, pois trata-se deparcela de natureza indenizatória (Id fb4f611 – Págs. 23-4).

Não prospera a inconformidade.

Tal como registra a sentença (Id 632211c – Págs.8-11), a prova oral é robusta no sentido da não fruição do intervalo intrajornada legal mínimo. A testemunha Gustavo informouque, “durante o plantão não tinha nenhum intervalo“, e, a testemunha Riosnei, “que durante o plantão não há intervalo,uma vez que fica à disposição por 12horas; que o intervalo é a ‘ociosidade’ no serviço;” (Id c0e57f1).

Muito embora pudessem ocorrer períodos “ociosos” durante a jornada,correspondentes aos lapsos nos quais o autor não estava atendendo a chamados, é indiscutível que permanecia à disposição portodo o seu turno, pronto para agir rapidamente, pelo que esses possíveis períodos “ociosos” não são considerados como intervaloe não desoneram o empregador da obrigação de concessão regular do intervalo legal.

No mais, a sentença está em conformidade com as Súmulas 437 do TSTe 63 deste Tribunal, abaixo reproduzidas, respectivamente:

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART.71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) – Res. 185/2012, DEJT divulgadoem 25, 26 e 27.09.2012

I – Após a edição da Leinº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregadosurbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, nomínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornadade labor para efeito de remuneração.

(…)

III – Possui naturezasalarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994,quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo,assim, no cálculo de outras parcelas salariais.“”INTERVALO PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. CONCESSÃO PARCIAL. A não concessãototal ou parcial do intervalo intrajornada assegura ao empregado o pagamento integral do intervalo mínimo legal, e não apenasdo período suprimido, na forma do art. 71, § 4º, da CLT“.

Nada a prover.

2.5 ADICIONAL NOTURNO. HORA REDUZIDANOTURNA.

Sustenta a serem indevidas as diferenças deadicional noturno, e a consideração da hora noturna, determinados na sentença, pois ao demandante, cooperativado, “nãoincidem as normas relativas ao capítulo do trabalho noturno“, e, além disso, porque não há prova da ocorrência de plantõesem horário noturno. Sucessivamente, requer a exclusão da condenação relativa ao trabalho em prorrogação do horário noturno,salientando a “ilegalidade da Súmula n° 60 do E. TST, nesse particular, pois quisesse o legislador ter previsto essa possibilidade,o teria feito expressamente.” (Id fb4f611 – Págs. 24-5).

Examino.

O vínculo, de emprego, único, mantido entre o acionante e a recorrente,desde 01/12/2006, restou confirmado, segundo análise realizada no item “1.3” da presente decisão. Aplicáveis ao reclamante,assim, as normas relativas ao trabalho em período noturno.

Ainda, tal como estabelecido na sentença (Id 632211c- Págs. 8-11), a jornada de trabalho reconhecida, em plantões de 24×48 e de 12×36, além do trabalho em eventos, fixado combase na prova oral, autoriza concluir pela existência de labor em horário noturno, no qual, conforme apuração em liquidação,é devida a consideração da hora reduzida noturna e o pagamento do adicional correspondente, inclusive, para o trabalho emprorrogação de horário noturno, conforme Súmula 60, II, do TST.

Provimento negado.

3. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.Matéria remanescente.

3.1 INDENIZAÇÃO RELATIVA AO VALE-TRANSPORTE.

Entende a acionada ser indevida a condenação aopagamento de indenização relativa ao vale-transporte, pois “não há qualquer prova da utilização de transporte públicopelo reclamante que embase o deferimento de vale-transporte“, não tendo sido observadas as regras acerca do ônus da prova(Id fb4f611 – Págs. 25-6).

Sem razão.

Na Origem (sentença no Id 632211c – Pág. 11) foideferida indenização relativa a duas passagens de ônibus por dia ao autor, diante da ausência de comprovação, pela demandada,do fornecimento de vales-transporte, ou da sua recusa pelo trabalhador, ônus que lhe incumbia.

Não há reforma a ser feita nessa decisão, que está em conformidadecom as regras de distribuição do ônus da prova. Cabia à ré comprovar o fornecimento do vale-transporte, ou a sua oferta aotrabalhador.

Sentença mantida.

3.2 FGTS.

A recorrente requer “a reforma da sentença que determina o recolhimentodo FGTS sobre as parcelas da condenação“, tendo em vista que “a sentença será reformada e nada será devido“(Id fb4f611 – Pág. 26).

Mantida a condenação ao pagamento de parcelas salariais, remanescedevido o FGTS respectivo, acessório que segue a sorte do principal.

Nego provimento.

4. RECURSO ORDINÁRIO DO DEMANDANTE.Matéria remanescente.

4.1 SALÁRIO ARBITRADO.

O acionante não se conforma com o salário fixadona sentença, de R$ 1.500,00. Alega que o dever de documentação do contrato de trabalho é da empregadora, de modo que, nãocomprovado o valor pago, deve ser acolhido o informado na inicial. Além disso, ressalta que no contrato firmado entre a Unimede a SOS Sinos consta o pagamento do salário-hora de R$ 8,11 aos técnicos de enfermagem, reajustado pelo IGPM, o que deve serobservado para majorar o valor fixado na Origem (Id a17b764 – Págs. 2-4).

Analiso.

Muito embora seja do empregador o ônus de apresentar a documentaçãorelativa ao contrato, evidentemente que, não exibida esta, como no presente caso – período de vínculo reconhecido em juízo- , não está o julgador adstrito às informações da inicial, podendo formar seu convencimento com base nos demais elementosde prova constantes dos autos. A presunção de veracidade do alegado pelo reclamante é relativa, e não absoluta.

E, do mesmo modo como decidido na Origem, entendo que no presentefeito havia documento suficiente a afastar o salário informado na inicial, qual seja, a informação de rendimentos apresentadaà Receita Federal pela Cooperativa SOS Sinos (Id 6d21a3a – Pág. 2 e seguintes), a partir da qual se extrai o valor médio deR$ 1.500,00 mensais, fixado na sentença (Id 632211c – Pág. 3).

Nego provimento.

4.2 PRESCRIÇÃO. FGTS.

Insurge-se o autor quanto à prescrição pronunciada,inclusive em relação ao FGTS. Sinala que “não há prescrição a ser pronunciada, uma vez que o prazo prescricional destaverba, à época da vigência do contrato de trabalho reconhecido em juízo, era de trinta anos, na forma do art. 23, § 5º,da Lei 8.036/90 e da Súmula 362 do E. TST” (Id a17b764 – Pág. 4).

Acerca da prescrição aplicável às diferenças de FGTS reconhecidasem juízo, são duas as Súmulas do TST geralmente invocadas:

Súmula nº 206 do TST

FGTS. INCIDÊNCIA SOBREPARCELAS PRESCRITAS (nova redação) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

A prescrição da pretensãorelativa às parcelas remuneratórias alcança o respectivo recolhimento da contribuição para o FGTS.””Súmula nº 362do TST

FGTS. PRESCRIÇÃO (novaredação) – Res. 198/2015, republicada em razão de erro material – DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015

I – Para os casos em quea ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimentode contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato;

II – Para os casos emque o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trintaanos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF).”

No presente feito, há tanto o nãorecolhimento do FGTS incidente sobre a remuneração paga durante o período de vínculo de emprego reconhecido, quanto o FGTS incidente sobre as parcelas sonegadas naquele período, e reconhecidasem juízo (“décimos terceiros salários integrais dos anos de 2009, 2010 e 2011; 6/12 avos de décimo terceiro salário doano de 2012; férias vencidas, em dobro, com o terço constitucional dos anos de 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011; 7/12 avosde férias proporcionais do período 2011-2012, em dobro, com o terço constitucional do ano de 2012; e FGTS relativos ao períodode 01/12/2006 a 28/06/2012, observado o teor da Orientação Jurisprudencial n° 73 da Seção Especializada em Execução do TRT4” – item “b” do dispositivo da sentença, Id 632211c – Pág. 15).

Quanto ao FGTS incidente sobre as parcelas reconhecidas em Juízo,a prescrição acompanha aquela aplicada sobre a própria parcela, que é a quinquenal, na forma da Súmula 206 do TST.

Em relação ao FGTS devido sobre a remuneração paga ao autor no períodode 01/12/2006 a 28/06/2012, incide a Súmula 362, II, do TST, conforme jurisprudência do TST:

(…) 3. PRESCRIÇÃO. FGTS. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA. PARCELASPAGAS. A prescrição do FGTS é trintenária no tocante à pretensão de recolhimentos não realizados durante a contratualidade,incidentes sobre parcelas remuneratórias efetivamente pagas, o que é a hipótese em questão. Somente quando o pleito da demandatrabalhista versar sobre parcelas que não foram pagas é que o FGTS assume caráter acessório, submetendo-se a pretensão à regraprescricional contida no artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal (Súmula nº 206). Inteligência da Súmula nº 362. Afrontaao artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal não configurada. Agravo de instrumento a que se nega provimento.” (AIRR -81440-54.2007.5.04.0028, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 28/03/2011, 2ª Turma, Datade Publicação: DEJT 08/04/2011).

Cumpre sinalar, todavia, especificamente quanto aos efeitos da decisãoproferida pelo Excelso STF no julgamento do processo ARE 709212, de 13/11/2014, com repercussão geral, que aquela decisãoexaminou qual a prescrição aplicável à pretensão de depósitos relativos ao FGTS, decidindo que a contar de 13/11/2014, a prescriçãoé quinquenal.

Apesar disso, para as pretensões, cujo prazo prescricional se encontravaem curso naquela data, decidiu o STF que seria trintenária ou quinquenal a prescrição, considerando a que ocorresse primeiro. Assim, se já tivessem transcorridos 27 anos do prazo prescricional, para chegar-sea trinta anos, a partir de 13/11/2014, seriam necessários apenas 03 anos, não atingindo, por óbvio, 05 cinco anos – prazoquinquenal – agora afirmado por aquela decisão. Logo, o prazo que ocorre primeiro é o trintenário e, portanto, a prescriçãoaplicável, neste caso, seria a trintenária.

No entanto, se a prescrição já em curso contava, por exemplo, com23 anos, para se chegar a 30 anos, seriam necessários mais 07 anos, período que excede os 05 anos definidos pela decisão comrepercussão geral, a contar de 13/11/2014. Logo, o prazo que ocorre primeiro não é o de 30 anos/trintenário, mas 05 anos ea prescrição aplicável é a quinquenal.

Ainda, necessário observar que, rompido o contrato de trabalho,na forma do art. 7º, XXIX, da Constituição da República, o empregado tem até dois anos para ajuizar a respectiva ação trabalhista,cujos créditos são limitados às parcelas pretéritas exigíveis a cinco anos de ajuizamento da ação e, especificamente, comrelação ao FGTS, associado à modulação definida pelo conteúdo da decisão proferida nos autos do ARE 709212, quando for o caso,na forma acima explicitada.

Na situação em análise, como visto, tratando-se de contrato de trabalhoem curso, sendo a pretensão relativa ao período de 01/12/2006 a 28/06/2012, e tendo sido ajuizada a ação em 16/12/2014, nadata da decisão proferida nos autos do ARE 709212, 13/11/2014, contava o demandante com prazo muito superior aos 5 anos estabelecidospela decisão, pelo que o prazo prescricional aplicável, mesmo em relação ao FGTS incidente sobre a remuneração que foi alcançadaao acionante de 2006 a 2012, também é o quinquenal.

Sentença mantida.

4.3 DANO MORAL.

Alega o reclamante estar demonstrado nos autoso ocorrido durante seu plantão do dia 26/05/2012, no SOS Unimed Mãe de Deus, quando a base foi alvejada por tiros e ele restouferido no braço. Descreve que os tiros teriam sido dados por policiais que confundiram os empregados e pacientes que estavamno local com bandidos. Diz não ter a reclamada tomado qualquer atitude posteriormente ao ocorrido. Afirma que essa situaçãocausou-lhe profundo abalo psicológico, que merece ser indenizado por quem assume os riscos da atividade econômica (Id a17b764- Pág. 15-22).

A sentença rejeitou a pretensão de reparação por danos morais, pelosseguintes fundamentos (Id 632211c – Págs. 12-3):

(…) Com relação ao assalto/tiroteio sofrido pelo autor, não há quese falar em responsabilização da reclamada.

Veja-se que é incontroversonos autos que o fato ocorreu em centro clínico de acesso ao público onde ficava localizada a base de trabalho do reclamante,tendo sido causado por agentes externos, sem que a reclamada tenha qualquer participação na violência sofrida pelo reclamante.

É inegável que a violênciaurbana atual trata-se de risco a que todos estão expostos, em razão da precariedade da segurança pública, cuja responsabilidadeé exclusiva do Poder Público, não podendo ser estendida ao empregador.

Nada a reformar nessa decisão.

Para caracterização da ocorrência de fato jurídico a ensejar a reparaçãocivil, devem concorrer, simultaneamente, o ato ilícito praticado pelo agente, próprio ou terceiro – ação/omissão -, o danosofrido pela vítima, o prejuízo, o nexo de causalidade entre o ato e o dano, além da existência de culpa do agente.

Resta incontroverso o tiroteio ocorrido na base do Hospital Mãede Deus Center, onde o autor trabalhava, e que ele foi ferido no braço. Contudo, entendo, do mesmo modo que o Juízo aquo, pela inviabilidade de responsabilizar o empregador pela violência sofrida pelo demandante.

O posto de atendimento da Unimed não se trata de local que, porsua própria natureza, seja mais propenso a crimes, como ocorre com os bancos, ônibus, dentre outros. Inexistia, assim, deverda empregadora de manter esquema de segurança específico para o local, como sustenta o acionante.

Evidentemente, assim, que a circunstância de um fugitivo esconder-seno local, ensejando a ação da polícia, trata-se de fato de terceiro, inimputável à acionada. Inclusive, a descrição do reclamanteé no sentido de que ele teria sido ferido por policiais que agiram com excesso, em conduta que, em tese, é passível de serenquadrada como abuso de autoridade ["Mesmo o reclamante estando uniformizado, um dos policiais o chutou pelas costas,o derrubou, pisou em suas costas e colocou uma arma em seu rosto" - Id a17b764 - Pág. 16], o que dariaensejo à responsabilização do Estado, e não do empregador.

Por fim, não é o autor preciso ao afirmar qual teria sido a omissãoda empregadora diante do ocorrido. Ele narra no apelo que, durante o tiroteio, conseguiu telefonar para seus superiores, quechamaram a Brigada Militar, procedimento correto. Além disso, apesar de informar que a Unimed deveria ter lhe concedido afastamentodo serviço e amparo, não apresentou nos autos qualquer documento a comprovar que, por conta do ocorrido, necessitava ser afastadode suas funções, ou que necessitava de tratamento médico e, por culpa da Unimed, não realizou.

Nada a prover, portanto.

III. PREQUESTIONAMENTO.

O presente acórdão representa o entendimento desta Turma Julgadoraa partir da análise de todos os argumentos expostos pelas partes e das normas invocadas pelos recorrentes e em contrarrazões,as quais são consideradas devidamente prequestionadas, conforme disposições da Súmula 297, item I, do Colendo TST: “Diz-seprequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito”.

Eventual inconformidade, portanto, deverá ser manifestada por meiode recurso próprio.

*7269.

Assinatura

CARLOS HENRIQUE SELBACH

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO:

De acordo com o voto do Exmo. Juiz Convocado, em consonância deseus fundamentos.

DESEMBARGADORA TÂNIA REGINA SILVARECKZIEGEL:

Acompanho o voto do Exmo. Juiz Relator.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH (RELATOR)

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO

DESEMBARGADORA TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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