TRT4. 1. RECURSO DA PRIMEIRA RECLAMADA.

Decisão trabalhista: TRT4, 4ª Turma, Acórdão - Processo 0020695-03.2014.5.04.0404 (RO), Data: 26/04/2016

Publicado em às 06:07 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020695-03.2014.5.04.0404 (RO)
RECORRENTE: EDER DOS SANTOS AGUILHER, FORTALEZA SERVICOS DE VIGILANCIA LTDA
RECORRIDO: FORTALEZA SERVICOS DE VIGILANCIA LTDA, MARCOPOLO S/A, EDER DOS SANTOS AGUILHER
RELATOR: JOE ERNANDO DESZUTA

EMENTA

1. RECURSO DA PRIMEIRA RECLAMADA.

Despedida por justa causa. Requisitos.A aplicação do art. 482 da CLT para o fim de incidência da penalidade da despedida por justa causa passa, necessariamente,pelo preenchimento dos seguintes requisitos: 1- requisitos objetivos (tipicidade e gravidade da conduta do empregado), 2-requisitos subjetivos (autoria, além do dolo ou culpa na prática da conduta) e 3- requisitos circunstanciais (nexo causal,adequação da pena; proporcionalidade, imediaticidade, ausência de perdão tácito, singularidade da punição, inalteração dapunição, ausência de discriminação, caráter pedagógico da pena e gradação). Reversão da justa causa. Não preenchimentodos requisitos. Em virtude da ausência de gravidade, além da violação aos requisitos circunstanciais da proporcionalidade,da inalteração da punição, do caráter pedagógico e da gradação da pena, deve ser anulada a despedida por justa causa com asua conversão em despedida sem justa causa.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 4ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA RECLAMADA FORTALEZA SERVIÇOSDE VIGILÂNCIA LTDA para autorizar o abatimento global das horas extras pagas e para limitar a condenação ao pagamentodo adicional de periculosidade a contar da edição da Portaria, em 02/12/2013. Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AORECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE EDER DOS SANTOS AGUILHER.

Intime-se.

Porto Alegre, 20 de abril de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

O reclamante recorre (Id. 921f38b) buscando a reforma da sentença (Id. e24d983) nos seguintes pontos: (a) diferençassalariais, (b) divisor, (c) desvio e acúmulo de função, (d) trabalho em domingos e feriados e (e) danos morais e existenciais.Por fim, prequestiona o artigo 5º LV da nossa Carta Política, bem como os artigos 9º, 192, 769 e 818, da CLT.

A primeira reclamada também recorre (Id. d2fc732), insurgindo-secontra os seguintes aspectos da decisão: (a) reversão da justa causa, (b) diferenças de adicional de periculosidade, (c) horasextras, (d) intervalos e (e) honorários do advogado.

Com contrarrazões da reclamada (Id. cb78a99) e do reclamante (Id.db335e1), o processo é concluso para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. RECURSO DA PRIMEIRA RECLAMADA.

1.1. Reversão da justa causa.

A sentença anulou a despedida por justa causa, convertendo-aem despedida sem justa causa. Consignou ser incontroversa a alegação no sentido de que o reclamante teria sido suspenso em25/4/2014 por ingressar na cozinha da diretoria e que, em 30/4/2014, foi despedido pelo mesmo motivo. Consignou que era dareclamada o ônus de comprovar que as penalidades se referiam a fatos ocorridos em momentos distintos. Concluiu, ainda, que,mesmo se se tratasse de fatos distintos, a penalidade deveria ser uma só, na medida em que o reclamante não teria mais desobedecidoas ordens da empregadora após a ciência da suspensão. Concluiu, também, que, tratando-se de fatos ocorridos em 18/4/2014,não estaria presente o requisito da imediatidade. Por fim, destacou não estar presente o requisito da proporcionalidade. Condenouas reclamadas ao pagamento do aviso-prévio de 39 dias, bem como das férias proporcionais com 1/3, do 13º salário proporcionale do acréscimo de 40% sobre o FGTS.

A primeira reclamada recorre buscando afastar a condenação. Alegater aplicado a pena de suspensão em 25/4/2014, quando teve ciência de que o reclamante teria ingressado na cozinha dos diretoresem uma oportunidade no dia 18/4/2014. Sustenta que, entretanto, em 30/4/2014, tomou conhecimento de que o reclamante, naquelamesma data, ingressou na cozinha mais de uma vez. Afirma que, desta forma, não haveria falar em dupla punição pelo mesmo fato.Assevera, ainda, que a punição também teria decorrido do fato de o reclamante não ter realizado as rondas externas ao prédio,atividades que seriam inerentes à sua função. Argumenta que, embora a sentença tenha concluído que o ingresso do reclamanteocorreu mediante autorização dos líderes, não haveria prova nesse sentido. Assevera que não poderia ser verídica a alegaçãodo reclamante no sentido de que a autorização decorreu do falta de luz no local, pois, conforme o próprio autor teria informado,todos os outros andares teriam energia elétrica e também possuiriam cozinha. Aduz que as testemunhas teriam comprovado haverordem expressa para que os vigilantes não acessassem o prédio administrativo. Sustenta que, sob hipótese nenhuma, poderiao reclamante utilizar a cozinha da diretoria, o que configuraria fato gravíssimo. Alega que, quando falta energia no local,tal fato é planejado com antecedência, sendo avisados todos os vigilantes, os quais devem se programar. Afirma que a empresa-cliente,após a constatação do primeiro fato, observou nas gravações que o autor tinha ido além, passando todo seu turno entrando noreferido local e lá permanecendo por vários minutos. Sustenta ter observado o princípio da imediatidade, na medida em quedespediu o reclamante tão logo tomou conhecimento dos outros fatos.

Examina-se.

O reclamante foi contratado pela reclamada em 1/4/2011 (carteirade trabalho, Id. 2935581 – Pág. 2), tendo sido despedido em 30/4/2014 (termo de resilição, Id. 2935632).

Ajuizou a presente ação em 23/5/2014, alegando ter sido despedidopor justa causa sob a alegação de desídia no desempenho de suas funções. Sustentou que a despedida estaria baseada no fatode que o autor ingressou no prédio corporativo em 18/4/2014 para lanchar na cozinha da diretoria. Relatou, entretanto, queo ingresso foi autorizado pelos líderes Jean e Heleno, assim fundamentando sua pretensão (Id. 2935568 – Pág. 3):

Ocorre que no dia 18.04.2014 (feriado nacional) fora marcada manutençãona sede da segunda reclamada (Marcopolo), havendo para tanto ser desligada a energia de todos os prédios, exceto do prédiocorporativo que possui gerador próprio.

Diante dessa circunstânciafora autorizado pelos líderes Jean e Heleno, a entrada do reclamante no prédio corporativo para que fizesse seu lanche nacozinha da diretoria, o que ocorreu das 12h09m às 12h38m, sendo inclusive tal circunstância registrada no livro de ocorrênciasdaquele dia. Na parte da tarde do mesmo dia, os líderes acima referidos solicitaram que o reclamante fosse até a cozinha paraque buscasse café.

Para seu espanto, no dia25.04.2014 recebeu uma suspensão de dois dias (25 e 26.04.2014) por ter acessado a cozinha da diretoria sem autorização econsumido itens, sendo que tal fato haveria sido comunicado pela secretária do diretor e confirmada pelo líder quando da realizaçãoda ronda, conforme documento anexo. O reclamante acatou tal ordem, todavia não concordasse com isso.

Contudo o que lhe causoumaior perplexidade foi a demissão por justa causa ocorrida no dia 30.04.2014, pelo mesmo motivo da suspensão recebida. Note-seque na comunicação de demissão, a reclamada informa os horários em teria ocorrido o acesso do reclamante na cozinha, com exceçãodo horário das 12h09m às 12h38m, em que fora autorizado pelos líderes para o reclamante fazer seu lanche, as demais situaçõesforam quando lhe fora solicitado que buscasse café aos líderes, em tempo que não ultrapassou de 5 minutos.

Em contestação, a reclamada informou jamais ter autorizado o ingressodo reclamante no prédio corporativo, tampouco para utilizar a cozinha diretoria. Disse, ainda, que a suspensão ocorreu emvirtude do ingresso do reclamante na cozinha às 12h9min, mas que, posteriormente, também houve conhecimento de ingresso doreclamante em outros horários, o que teria ensejado a despedida por justa causa. Disse, ainda, que, naquela data, o reclamantenão realizou a ronda no prédio (Id. 42001d4).

Ao se manifestar sobre a contestação (Id. 496836c), o reclamanteafirmou que os próprios líderes solicitaram para que o reclamante ingressasse novamente na cozinha para buscar café. Entretanto,o reclamante não impugnou os fatos trazidos pela ré acerca do conhecimento posterior dos demais ingressos na cozinha, tampoucoacerca da ausência de ronda no dia 184/2014

Como visto, é incontroverso que oreclamante ingressou diversas vezes na cozinha da diretoria na data de 18/4/2014. Também é incontroverso que a reclamada somenteteve conhecimento dos demais ingressos no dia 30/4/2014 e que, naquela data, não houve a realização das rondas, o que ensejoua despedida por justa causa com fundamento na desídia do empregado. Portanto, resta saber se tais fatos dão ensejo à penalidadeem discussão.

A desídia é uma dos fatos que constituem a justa causapara o fim de resilição do contrato nos moldes do art. 482, e, da CLT. Entretanto, a aplicação da pena máxima dependedo preenchimento de certos requisitos, pois toda infração deve possuir a gravidade ou a recorrência necessária de modo a guardarproporcionalidade à penalidade.

Quanto ao ponto, são esclarecedoras as lições de Mauricio GodinhoDelgado:

É requisito objetivo para o exercício do poder disciplinar no contratoa

tipicidade da conduta obreira,inclusive com respeito à natureza da matéria envolvida. Também integra o presente grupo de requisitos a gravidade da condutado trabalhador.

No que diz respeito àtipicidade da conduta faltosa, aplica-se como visto, ao ramo justrabalhista do país o critério penalista da préviatipificação legal da conduta censurada. embora, é claro, saiba-se ser relativamentre plástica e imprecisa a tipificação celetista,não se pode enquadrar como infração ato ou omissão que escape efetivamente à previsão contida na lei laboral.

(…).

O requisito da gravidadenão é, evidentemente, absoluto – mas influi, sem dúvida, no exercício do poder disciplinar.

É que, em se tratandode conduta tipificada, porém inquestionavelmente leve, quer o Direito do Trabalho que o empregador se valha das prerrogativasdiretivas, fiscalizatórias e disciplinares essencialmente com fins educacionais, orientando o obreiro a se ajustar ao ambientee regras laborativas – notadamente se se tratar de empregado sem vida pregressa funcional negativa na empresa. nesse caso,as punições caberão apenas se a conduta censurável permanecer, não obstante a orientação educativa original.

(…).

São requisitos subjetivospara a aplicação do poder disciplinar, com já apontado neste Curso, a autoria obreira da infração e seu doloou culpa com respeito ao fato ou omissão imputados.

(…).

Circunstanciais, comovisto, são os requisitos que dizem respeito à atuação disciplinar do empregador em face da falta cometida e do obreiro envolvido.

São inúmeros tais requisitos,a saber: nexo causal entre a falta e a penalidade; adequação entre a falta e a pena aplicada; proporcionalidade entre elas,imediaticidade da punição; ausência de perdão tácito tácito; singularidade da punição (non bis in idem); inalteraçãoda punição; ausência de discriminação, caráter pedagógico do exercício do poder disciplinar, com a correspondente gradaçãodas penalidades. [Curso de Direito do Trabalho. 7 ed. São Paulo: LTr,2008, págs. 1186/1189].

Como visto, a aplicação do art. 482 da CLT para o fim de incidênciada penalidade da despedida por justa causa passa, necessariamente, pelo preenchimento dos seguintes requisitos:

  1. requisitos objetivos: tipicidade e gravidade da conduta do empregado;
  2. requisitos subjetivos: autoria, além do dolo ou culpa na prática da conduta;
  3. requisitos circunstanciais: nexo causal, adequação da pena; proporcionalidade, imediaticidade, ausência de perdãotácito, singularidade da punição, inalteração da punição, ausência de discriminação, caráter pedagógico da pena e gradação.

Pois bem, no caso dos autos, houve preenchimento parcialdos requisitos objetivos, ou seja, da tipicidade. O ingresso na cozinha da diretoria, incontroversamente proibido pela primeirareclamada, configura ato de insubordinação (art. 482, h, da CLT), na medida em que é dever do empregado cumprir asrecomendações de seu empregador. Não se pode argumentar, no caso, que o empregado tivesse autorização para tanto, pois erado reclamante a prova nesse sentido, prova esta que não foi realizada. Entretanto, está ausente o requisito da gravidade,pois, embora a conduta do empregado contrarie as diretivas do empregador, não se mostra suficientemente grave para ensejara despedida por justa causa. Nesse caso, seria exigível, ao menos, a reiteração da conduta após a aplicação de outras penalidades,de modo a se garantir o caráter pedagógico da punição, hipótese em que o ato passaria a receber o contorno de gravidade necessáriopara autorizar o desligamento do empregado.

No que diz respeito à ausência de execução da ronda no dia 18/4/2014,tal ato configura desídia nos moldes do art. 482, e, da CLT, preenchendo-se, assim, o requisito da tipicidade. Agravidade da conduta, entretanto, é também insuficiente para a aplicação da pena, pois tal fato isolado deveria ensejar aaplicação de advertência ou suspensão, a fim de possibilitar ao empregado a adequação de sua conduta. Importante registrar,também, que não há qualquer histórico desabonador ao empregado, e que isso deveria ser considerado pela reclamada antes deproceder à despedida do reclamante.

Os requisitos subjetivos de ambas as condutas foram preenchidos,na medida em que a autoria é incontroversa e que a culpa somente poderia ser afastada caso comprovado pelo reclamante queeste agiu mediante autorização de seus superiores hierárquicos.

Por fim, constata-se o nexo causal, mas não há proporcionalidade,nem caráter pedagógico ou gradação da pena. A primeira reclamada simplesmente decidiu proceder à despedida do reclamantesem lhe dar a oportunidade de retratar sua conduta, adequando-se às diretivas da empresa.

Nem se argumente que a primeira ré apenas teve conhecimento dasoutras condutas em momento posterior. A prática de diversas condutas, no caso, configurou apenas um ilícito, enquadrado noart. 482, e e h da CLT, os quais já ensejaram a aplicação da pena de suspensão. Não poderia a primeira ré,em outro momento, penalizá-lo novamente sem que houvesse a prática de outra violação após a aquela penalidade. O que se evidenciaé a prática da alteração gravosa da pena, conduta vedada pelo direito do trabalho por violar os princípios da confiança eda boa-fé insculpidos nos arts. 422 do Código Civil.

Assim, em virtude do não preenchimento integral dos requisitos objetivos,além da violação a diversos requisitos circunstanciais, está correta a sentença que considerou nula a despedida por justacausa convertendo-a em despedida sem justa causa.

Provimento negado.

1.2. Horas extras.

A sentença considerou válidos os registros de jornada,porquanto não impugnados pelo reclamante. Entretanto, considerou nulo o regime compensatório em virtude do cumprimento habitualde jornada superior a 10 horas. Assim, condenou as reclamadas ao pagamento de horas extras, consideradas as excedentes à 8ªdiária e à 44ª semanal com reflexos em aviso-prévio, férias com 1/3, 13º salário e FGTS com 40%.

A primeira reclamada recorre buscando afastar a condenação. Alegaque o reclamante foi contratado para trabalhar 220 horas mensais em regime de compensação nos termos do contrato de trabalhoe das normas coletivas. Sustenta que as convenções coletivas determinam o pagamento, como extra, de todas as horas excedentesa 190h40min no mês, independentemente do regime de compensação adotado. Afirma que tal determinação restou devidamente cumpridaquando da vigência do contrato de trabalho. Prequestiona as Cláusulas 55 e 56 da CCT de 2012/2014. Assevera que o reclamantenão teria demonstrado qualquer diferença em seu favor. Sucessivamente, busca a aplicação da Súmula 85, IV, do TST, bem comoo abatimento global das horas extras já adimplidas. Busca, também, afastar o adicional de risco de vida e o adicional de periculosidadeda base de cálculo da parcela, já que as normas coletivas assim determinariam (Cláusula 11, § 1º).

Examina-se.

A Cláusula Quarta do contrato de trabalho (Id. d7cce77), bem comodos registro de frequência (Id. 8c1165f, d2ac667, ef4549b e 7d2e6f8) demonstram que a empresa utilizava o regime compensatóriona modalidade do banco de horas.

Conforme entendimento pacificado nesta Especializada, a validadedo banco de horas depende do preenchimento dos seguintes requisitos: (a) prévio ajuste coletivo, (b) respeito ao limite dedez horas diárias, (c) respeito ao limite da soma de jornadas do contrato no período de um ano e (d) apontamento nos registrosde jornada dos créditos e débitos diários e mensais de horas, bem como do saldo total do banco. Nesse sentido, o seguinteprecedente desta Turma:

Horas extras. Banco de horas. Requisitos.

A validade do regime do banco de horas dependedos seguintes requisitos: (a) prévio ajuste coletivo, (b) respeito ao limite de dez horas diárias, (c) respeito ao limiteda soma de jornadas do contrato no período de um ano e (d) apontamento nos registros de jornada dos créditos e débitos diáriose mensais de horas, bem como do saldo total do banco. (TRT da 4ª Região, 4a. Turma, 0000936-60.2013.5.04.0025 RO, em 16/09/2015,Desembargador Marcelo Gonçalves de Oliveira – Relator)

No caso dos autos, o banco de horas foi previsto nas normascoletivas, como se extrai, por exemplo, das Cláusulas Quinquagésima Quinta e Quinquagésima Sexta da CCT de 2012/2014 (Id.502f82a – Pág. 22):

Prorrogação/Redução de Jornada

CLÁUSULAQUINQUAGÉSIMA QUINTA – PRORROGAÇÃO DE JORNADA

DETRABALHO

Ficam as empresas autorizadasa adoção da escala 12 x 36, pura ou com SDF, em regime de compensação horária.

Compensaçãode Jornada

CLÁUSULAQUINQUAGÉSIMA SEXTA – COMPENSAÇÃO HORÁRIA

Ficam as empresas autorizadasa estabelecerem escalas em regime de compensação horária, de forma que o excesso de horas de um dia seja compensado pela correspondentediminuição em outro dia. Considera-se como limite normal de efetivo serviço 190h40min (cento e noventa horas e quarenta minutos)mensais. O fato do empregado trabalhar mais de

190h40min no mês não eliminae nem torna sem efeito o regime compensatório ora ajustado.

PARÁGRAFOPRIMEIRO: Em vista do disposto no "caput" desta cláusula, ficam autorizadas as adoções de escalas, em regime de compensação,ou não, com jornadas de até 720" diários. As alterações de escala só poderão ser efetuadas mediante motivo justificado.

PARÁGRAFOSEGUNDO: As horas excedentes ao limite mensal de 190h40´ efetivamente trabalhadas serão pagas como horas extras,e, portanto, com adicional de 50% do valor da hora normal.

PARÁGRAFOTERCEIRO: Para a apuração do limite mensal de horas efetivamente trabalhadas, mencionado no "caput" desta cláusula,somente será considerada a jornada que exceder as primeiras 7h20" dos dias 31 de cada mês. Este excesso de jornada será acrescidoao somatório de horas efetivamente trabalhadas no mês, de forma que serão pagas como horas extras tão somente as que excederemao limite mensal de 190h40´ de horas efetivamente trabalhadas.

PARÁGRAFOQUARTO: Entende-se como escala 12 por 36h pura aquela em que a cada jornada de 12 horas o empregado folga 36 horas.

PARÁGRAFOQUINTO: Considera-se compensado o trabalho eventualmente realizado em dia de repouso ou feriado quando o número dedias não trabalhados no mês for igual ou superior ao número de domingos e feriados do mesmo mês. Ressalvado os dias não trabalhadosdecorrentes de compensação. Considera-se que nas escalas 12 x 36 os repousos e feriados que houver já estão automaticamentecompensados.

PARÁGRAFOSEXTO: As empresas ficam obrigadas ao cumprimento da tabela estabelecida no presente instrumento.

PARÁGRAFOSÉTIMO: O cumprimento de escalas de trabalho, em qualquer jornada,mesmo as de carga horária diária superior a 10horas, não descaracterizam o regime de compensação aqui previsto.

A prestação habitual de horas extras seria insuficiente para afastara aplicabilidade de tal espécie de regime compensatório na medida em que a Súmula 85 do TST não se aplica a tal modalidade.Entretanto, observa-se que os requisitos mínimos para a adoção do regime em tela não foram preenchidos.

Por amostragem, é possível verificar que a primeira reclamada nãoobedeceu ao limite máximo da jornada de 10 horas conforme o art. 59 da CLT. Por exemplo, entre os dias 20/12/2013 e 19/1/2014,o reclamante trabalhou mais de 11 horas por dia (Id. 8c1165f – Págs. 1 e 2). Além disso, os controles de jornada não apresentamos créditos e débitos diários e mensais de horas, tampouco o saldo total do banco.

Foram violados, portanto, dois dos quatro requisitos necessáriospara a manutenção da validade do banco de horas.

No que diz respeito ao entendimento contido na Súmula 85, IV, doTST, este é inaplicável ao regime do banco de horas conforme determina o inciso V do aludido enunciado.

Quanto à base de cálculo da verba, a Cláusula 11ª, § 1º, daCCT de 2012/2014 não trata de tal assunto, mas apenas da proibição de se contratar auxiliares para executar a escala de 12×36.Ademais, mesmo que houvesse tal previsão, a norma não poderia ser considerada válida, pois isso implicaria violação ao art.7º, XVI, da Constituição. Logo, mantém-se a sentença que determinou a apuração das horas extras conforme a Súmula 264 do TST.

Por fim, assiste razão à reclamada quando pretende o abatimentoglobal das horas extras. A matéria encontra-se pacificada pela OJ 415 da SDI-1 do TST, bem como pela Súmula 73 deste Regional.

Recurso parcialmente provido neste tópico para autorizaro abatimento global das horas extras pagas.

1.3. Intervalos.

A primeira reclamada recorre buscando afastar a condenaçãoao pagamento dos intervalos intrajornada. Alega que as normas coletivas previram a possibilidade de redução do intervalo.Sustenta, também, que apesar da previsão da Súmula 437, I, do TST, houve o pagamento integral do período correspondente. Sucessivamente,busca afastar os reflexos da verba na base de cálculo das horas extras.

Sem razão.

Assim como o decidido na origem, considera-se que o pagamento dehoras extras relativas aos intervalos intrajornada não concedidos integralmente representa prática violadora de direitos indisponíveis.O trabalhador não pode abrir mão da pausa em questão, por se tratar de medida de proteção a sua saúde.

Outrossim, a redução do tempo de intervalo depende da observânciados critérios estabelecidos pelo parágrafo 3º do artigo 71 da CLT, segundo o qual:

"§ 3º O limite mínimo de uma hora para repouso ou refeição poderáser reduzido por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quando ouvido o Serviço de Alimentação de PrevidênciaSocial, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios,e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares."

Não havendo prova nos autos quanto à observância de taisexigências, considera-se que a sentença está de acordo com a prova dos autos e com a legislação em vigor, motivos pelos quaisdeve ser mantida.

Nega-se provimento ao recurso ordinário da reclamada.

1.4. Diferenças de adicional de periculosidade.

A sentença condenou a reclamada ao pagamento do adicionalde periculosidade a partir de 10/12/2012 com base na nova redação do art. 193 da CLT conferida pela Lei 12.740/2012.

A primeira reclamada recorre buscando afastar a condenação, alegando,em síntese, que a nova redação do art. 193 da CLT não é autoaplicável, tendo sido regulamentada apenas com o advento da Portaria1.885 do MTE, publicada em 3/12/2013. Sustenta que as normas coletivas reconheceram que o direito ao adicional de periculosidadeseria devido apenas a partir de 1/4/2013.

Analisa-se.

O artigo 193 da CLT, cuja redação foi alterada pela Lei nº 12.740/12,assim dispõe:

Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na formada regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquemrisco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:

I – inflamáveis, explosivosou energia elétrica;

II – roubos ou outrasespécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.

§ 1º O trabalho emcondições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimosresultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.

§ 2º O empregadopoderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido.

§ 3º Serão descontadosou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo.

A Lei nº 12.740/12, em vigor a partir de 08.12.2012, reconheceua existência de periculosidade nas atividades exercidas pelos profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.

Na situação de que se trata, revendo posicionamento anterior, entende-seque a nova de redação do art. 193 da CLT, em virtude da edição da Lei nº 12.740/12, não é autoaplicável, havendo necessidadede regulamentação, o que foi efetuado pela Portaria 1.885, de 02 de dezembro de 2013, do Ministério do Trabalho e Emprego.

Deve ser dito, ainda, que tal portaria aprovou o Anexo 3 -Atividadese operações perigosas com exposição a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurançapessoal ou patrimonial – da Norma Regulamentadora nº 16 – Atividades e operações perigosas, com a redação constante no Anexoda citada Portaria, dispondo expressamente que:

"ANEXO 3 DA NR16

ATIVIDADES E OPERAÇÕESPERIGOSAS COM EXPOSIÇÃO A ROUBOS OU OUTRAS ESPÉCIES DE VIOLÊNCIA FÍSICA NAS ATIVIDADES PROFISSIONAIS DE SEGURANÇA PESSOALOU PATRIMONIAL

1. As atividades ou operaçõesque impliquem em exposição dos profissionais de segurança pessoal ou patrimonial a roubos ou outras espécies de violênciafísica são consideradas perigosas.

2. São considerados profissionaisde segurança pessoal ou patrimonial os trabalhadores que atendam a uma das seguintes condições:

a) empregados das empresasprestadoras de serviço nas atividades de segurança privada ou que integrem serviço orgânico de segurança privada, devidamenteregistradas e autorizadas pelo Ministério da Justiça, conforme lei 7102/1983 e suas alterações posteriores.

b) empregados que exercema atividade de segurança patrimonial ou pessoal em instalações metroviárias, ferroviárias, portuárias, rodoviárias, aeroportuáriase de bens públicos, contratados diretamente pela administração pública direta ou indireta.

(…)"

Refira-se, igualmente, que a citada Portaria 1.885/13 dispôs queos efeitos pecuniários do adicional de periculosidade para os empregados que laborem expostos a roubos ou outras espéciesde violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial teriam início a partir de sua publicação.

Assim, é devido o pagamento da verba somente após a edição da Portaria,ou seja, a contar de 02/12/2013.

Recurso provido parcial neste tópico para limitar a condenação aopagamento do adicional de periculosidade somente a contar de 02/12/2013.

1.5. Honorários do advogado.

A primeira reclamada busca afastar a condenação ao pagamentodos honorários do advogado, alegando não terem sido preenchidos os requisitos da Lei 5.584/1970 nos moldes da Súmula 219 doTST.

Sem razão.

Na Justiça do Trabalho, somente havia possibilidade de honoráriosassistenciais, decorrentes do benefício da Assistência Judiciária Gratuita, nos termos das Leis 1060/50 e 5.584/70 além dasOjs 304 e 305 da SDI-I e Súmula 219 do TST. Os honorários advocatícios, decorrentes da sucumbência (arts. 20 e 21 do CPC),são rechaçados, basicamente, em face da prevalência do princípio da Gratuidade da Justiça, do Jus Postulandi, tudo em proldo Acesso à Justiça.

Retomando entendimento abandonado há mais de 10 anos (quando jáse entendia pela ampliação da possibilidade de deferimento de honorários assistenciais), basicamente em face de denominadaPolítica Judiciária, tem-se que atualmente não há mais motivos para LIMITAR o deferimento de HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS e atémesmo HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, diante da nova ordem que se instalou. É que a partir da Lei 10.288/01, que introduziu o §10 no art. 789 da CLT, houve a derrogação tácita do art. 14 da Lei 5.584/70, afastando, assim, o monopólio da entidade sindicalprofissional quanto à assistência judiciária. Por sua vez, ainda que a Lei 10.537/02, tenha dado nova redação ao art. 789da CLT, não readmitiu no mundo jurídico o art. 14 da Lei 5.584/70, acabando por promover a supressão do sistema legal da assistênciajudiciária pela entidade sindical. Ademais, sendo a assistência judiciária instituto que resguarda o direito de acesso dohipossuficiente à Justiça, não se pode fazer qualquer interpretação restritiva, ainda que em vigor o art. 14 da já citadaLei.

Portanto, havendo declaração de insubsistência econômica, tal fatoacaba por habilitar o obreiro a obter o benefício da assistência judiciária, visto que inserido em seus direitos fundamentais(art. 5º, inciso LXXIV, da CF). Além disso, não dispondo o Estado de meios a conceder o serviço da assistência judiciária,acaba o trabalhador a ter o direito de buscar tal assistência em advogado habilitado para tanto, não estando adstrito a procuradorescredenciados em entidade sindical.

Corroborando tal posicionamento, quanto ao direito de ser assistidopor um advogado habilitado, não é razoável que tenha o trabalhador que arcar com o pagamento de honorários advocatícios contratadoscom seu advogado, representando uma diminuição nos créditos reconhecidos na Justiça do Trabalho. É neste sentido, também,que vem a calhar a noção de RESSARCIMENTO INTEGRAL do dano causado pela inadimplência do empregador, nos termos do artigo389 do Código Civil Brasileiro.

Neste sentido a Súmula nº 61 deste Tribunal:

Súmula nº 61 – HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

Atendidos os requisitosda Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciadopelo sindicato representante da categoria profissional.

Dessa forma, tendo o reclamante declarado não ter condições financeirasde arcar com as despesas do processo, sem o comprometimento de seu sustento e de seus familiares – § 3º do art. 790 daCLT -, conforme declaração de Id. 2935586, ainda que presente o entendimento consubstanciado nas Súmulas 219 e 329 do TST,nos termos alhures expostos, devido o benefício da Assistência Judiciária Gratuita e, por decorrência, honorários assistenciaisno percentual de 15% sobre o valor bruto da condenação, conforme previsto na Súmula nº 37 deste Regional e OJ 348 da SDI-Ido TST, a serem suportados pelas rés.

Provimento negado.

2. RECURSO DO RECLAMANTE.

2.1. Trabalho em domingos e feriados.

Inconformado com a sentença que indeferiu a condenaçãodas reclamadas ao pagamento de horas extras pelo trabalho em domingos e feriados, o reclamante recorre. Alega que a provados autos evidenciaria que houve trabalho por mais de sete dias corridos sem a concessão de folga, situação que chancelariao pedido de condenação da reclamada ao pagamento das horas trabalhadas em domingos e feriados em dobro.

Examina-se.

A sentença foi fundamentada no fato de que os comprovantes de pagamentode salário indicariam o adimplemento das horas trabalhadas em domingos e feriados com o adicional de 130%,sendo que o autor não teria apontado diferenças.

Em que pese a prova de trabalho contínuo em certas ocasiões, o fatoé que a primeira reclamada comprova o pagamento das horas trabalhadas em domingos com o adicional superior ao pretendido.Cita-se como exemplo os recibos de ID 72f2b75, folhas 08 e 09, onde consta o adimplemento do adicional de 130% sobre horasextras trabalhadas em domingos.

Assim como o decidido na Origem, entende-se que competia ao reclamanteo ônus da prova quanto a fatos constitutivos do direito vindicado. Contudo, o autor não apresentou provas a respeito do adimplementoincorreto das horas trabalhadas em domingos e feriados, pois não apontou as diferenças que entendia existentes. Destaca-seque ao apresentar réplica à contestação (ID 496836c), o autor não manifestou-se sobre os recibos de pagamento de salário juntadospela primeira reclamada nos quais há indicação do adimplemento do adicional em questão.

Por todo o exposto, mantém-se a sentença e nega-se provimento aorecurso.

2.2. Diferenças salariais.

O pedido de condenação das reclamadas ao pagamento de diferençassalariais foi analisado nos seguintes termos na sentença:

Analisando as normas coletivas da categoria dos vigilantes, verifico quea cláusula oitava da Convenção vigente em 2011/2012, por exemplo (doc. nº 2fc8e08 – pág. 4) não faz nada mais do que apresentaro salário-hora dos vigilantes já somado aos adicionais referentes a cada tipo de escala. Ou seja, a remuneração apontada nasnormas coletivas apenas observa o salário-hora para uma carga horária de 220 horas, já acrescida do adicional de risco devida (depois substituído pelo adicional de periculosidade), do adicional noturno (para as escalas cumpridas em horário noturno,salário-hora mais adicional noturno de 20%), assim como do valor da hora extra (salário-hora mais 50%), para as escalas quetotalizam uma carga horária superior a 220 horas mensais. Note-se que no item 5 desta cláusula, consta expressamente o seguinte:"As remunerações, que a seguir constam, representam o total devido em razão da carga horária e frequência de cada tipo deescala. Sob hipótese alguma os valores abaixo apontados podem ser considerados como do salário do vigilante".

Assim, no caso do autor,como ele não cumpria uma escala específica, não há como realizar o enquadramento salarial direto em nenhuma das remuneraçõesapontadas na norma coletiva, devendo sempre ser observado o valor do salário-hora para cada hora trabalhada, acrescendo-sea esse valor o adicional de risco de vida/periculosidade, assim como a quantia apurada em razão do labor em jornada extraordinária.

Dito isto, destaco queos demonstrativos de pagamento de salário constantes dos autos apontam que a empresa calculou a remuneração do reclamanteexatamente da forma acima exposta, sempre efetuando o pagamento do salário-base correspondente à carga horária de 220h mensais(R$ 4,69 por hora ou R$ 1.031,80 mensal, valor vigente a partir de 01 de abril de 2013, conforme cláusula 4ª da Convençãode 2013/2014, doc. 1cb1d39 – pág. 2) acrescido do adicional de periculosidade e das horas extras, conforme quantidade de horastrabalhadas em jornada extraordinária.

Em recurso, o autor alega ter se submetido a escalas variáveis(12×12, 12×36, 2×1, 3×1, 4×1, 5×1, 6×1, 8×1, 10×1, 11×1, 12×1, 13×1, 18×1) e que não haveria qualquer previsão na norma coletivaem relação ao pagamento da remuneração de R$ 1.631,49 somente aos empregados que trabalhem em escala fixa, conforma Cláusula8ª da CCT 2013/2014. Alega, por não se enquadrar em uma escala determinada e por se submeter a jornadas penosas, deveria serremunerado nos moldes do que está estabelecido para os vigilantes submetidos à escala especial 12x36N+12x12SDF (sábados domingose feriados). Pede a condenação da reclamada ao pagamento de diferenças salariais.

Sem razão.

De plano, importante retificar a informação indicada no recursoordinário quanto à cláusula que prevê a remuneração dos vigilantes. A citada CCT 2013/2014 prevê no parágrafo primeiro daCláusula 4ª a remuneração dos vigilantes nos seguintes termos:

PARÁGRAFO PRIMEIRO:

Em decorrência da majoração salarial concedida através desta convençãocoletiva, o salário do Vigilante (CBO 2002 = 5173) passa a ser:

a)R$ 4,69 (quatro reais e sessenta e nove centavos) por hora; ou,b) R$ 1.031,80 (hum mil e trintae um reais e oitenta centavos) por mês de carga horária mensal de 220 h. (ID 1cb1d39)

Já na CCT 2011/2012 há previsão na Cláusula 8ª quanto aremuneração dos vigilantes, sendo indicados valores conforme a espécie de escala (ID 2fc8e08), in verbis:

"Os vigilantes perceberão, conforme a escala de serviço que cumprirem,e as identificadas, as remunerações constantes da tabela a seguir expressa: condições a seguir [...]" [grifo nosso]

Em seguida a norma coletiva passa a expor tais e quaisas escalas e remunerações correlatas.

Tendo em vista que o autor, confessamente, não tinha uma escalaespecífica, mas, ao longo do contrato de trabalho, foi moldando o horário de trabalho conforme as necessidades do empregador,é inviável enquadrá-lo como trabalhador submetido a jornada especial "12x36N+12x12SDF". Destaca-se que as normascoletivas preveem remunerações diversas para volumes de trabalho variados, sendo que o enquadramento pretendido, da mesmaforma, pressupõe requisitos específicos, tal como o trabalho em sábados, domingos e feriados em regime 12×12.

A forma de remuneração adotada pela primeira reclamada atende aoque preconizam as normas coletivas, pois observa a escala trabalhada pelo reclamante.

Resta nítido que a pretensão obreira visa apenas à melhor remuneraçãodissociada da relação de direito material em que está calcada a previsão normativa.

Entende-se que a sentença está de acordo com a prova dos autos,com a normatização aplicável ao caso e com as leis vigentes, motivos pelos quais deve ser mantida.

Nega-se provimento ao recurso.

2.3. Desvio e acúmulo de função.

A sentença julgou improcedente o pedido de condenação dasreclamadas ao pagamento de diferenças salariais por desvio/acúmulo de função sob os seguintes fundamentos: "não há provasde que o reclamante efetivamente tenha desempenhado as atividades de balanceiro, uma vez que ele cumpria sua jornada duranteo dia, das 07h às 19h, horário que a segunda reclamada (Marcopolo) tinha um funcionário para esta atribuição, conforme depoimentoda primeira testemunha do reclamante. [...] quanto à alegação de desvio de função, vale referir que este pressupõe que o empregadortenha quadro organizado em carreira, homologado pelo Ministério do Trabalho e Emprego, nos termos do inciso I da Sumula 06,do TST[1] , c/c OJ-SDI1-125, também do TST[2]. No presente caso, portanto, também porque não há os autos sequer notícia de que exista na reclamada o referido planode carreira, não haveria diferenças a deferir".

Inconformado, o reclamante recorre. Aduz que a reclamada teria afirmadoque o autor fazia verificação de veículos, cargas e pessoas, ora Excelência, o único modo de se verificar se o peso é o mesmodo constante na nota fiscal é a conferência na balança, portanto seria incontroverso que a recorrente realizava pesagem doscaminhões que deixam a sede da recorrida. Alega que as funções de vigilante e balanceiro são independentes e diversas, sendoque não foi contratado para realizar as funções de pesagem, controle de entrada e saída de notas fiscais -próprias do cargode balanceiro-, mas sim para desempenhar as funções de vigilante, o que comprovaria, assim, o acúmulo de funções.

Analisa-se.

Na petição inicial, o reclamante afirmou que a partir do ano de2012, por aproximadamente 7 (sete) meses, durante os finais de semana, exerceu a função de balanceiro na segunda reclamada(Marcopolo), controlando peso de mercadorias, controle de entrada e saída destas através de notas fiscais, bem como efetuandoo lançamento de dados no computador, ou seja, realiza todas funções inerentes à almoxarifado e expedição. Disse que quandoestacionam os caminhões na balança, o reclamante recolhe a nota fiscal, levava até a expedição, que recebe um visto e apóso reclamante lança esses dados no computador, verifica o peso e libera a entrada e/ou a saída, realizando essa função diariamente.

A primeira testemunha ouvida a convite do autor declarou em seudepoimento que: "que no posto 32.1 o vigilante observava o local, fazia a ronda, fazia auditoria para ver se a carga eracorreta, que começaram a exigir a pesagem dos caminhões de gás; [...] que no horário de expediente da Marcopolo havia empregadosdela que fazia esse serviço" (ID 6a75a14).

No mesmo sentido foi o depoimento da primeira testemunha da reclamadaao afirmar que: "o pessoal da Marcopolo faz a pesagem da mercadoria; que há plantão do pessoal da Marcopolo para fazera pesagem; que a partir de determinado horário apenas com autorização os vigilantes e autorizados podem receber mercadoriae que nesses casos fazem a pesagem; que isso pode acontecer uma ou duas vezes por semana; [...]" (ID 6a75a14); assimcomo a segunda testemunha da reclamada, ao mencionar que: "o funcionários da Marcopolo faz a pesagem e que em final desemana um ou dois caminhões do pessoal da 1ª reclamada fazia; que aparece peso inicial e peso final; que não foi contratadapara fazer pesagem".

O pagamento de plus salarial por acúmulo de funções sejustifica quando o empregado realiza tarefas mais complexas do que aquelas para as quais foi contratado. Ao desempenhar funçõescompatíveis com sua condição pessoal, de igual complexidade, o autor não faz jus ao pagamento de plus salarial, porincidência do parágrafo único do art. 456 da CLT.

Alice Monteiro de Barros, jurista nacionalmente reconhecida em suaárea de atuação, esclarece a respeito do jus variandi: "A alteração voluntária unilateral possui conexão como jus variandi, visto como a faculdade concedida ao empregador, com fundamento no poder diretivo, de realizar modificaçõese variações na prestação de serviços conforme as circunstâncias, exigências ou perigos que surjam na realidade fática".(In: Curso de Direito do Trabalho. 5ª ed. São Paulo: Editora LTR. 2009, p. 850).

No caso dos autos, entende-se que a atividade de pesagem e conferênciade cargas, ocorria de forma excepcional, não podendo se considerar existente o acúmulo de funções a justificar o acréscimopretendido. É de se salientar que tais atividades, eventualmente realizadas pelo reclamante, não representavam grau de complexidademuito superior ao exigido do cargo que efetivamente ocupava, assim como ocorriam dentro de sua jornada normal de trabalho.

Ademais, a prova oral dá conta de que havia um empregado da empresaMarcopolo designado especialmente para a atividade de "balanceiro", o que afasta a pretensão obreira.

Mantém-se a sentença.

Nega-se provimento ao recurso ordinário do reclamante.

2.4. Danos morais e existenciais.

A sentença rejeitou o pedido de condenação das reclamadasao pagamento de indenização por danos morais enfrentando os três argumentos: quanto à rescisãosem justa causa, destacou ser essa atitude pertinente ao poder diretivo da empresa; quanto à alegada inexistência de local adequado para as refeições, indicou a prova oral para desconstituir a tese; e, porfim, quanto às alterações de escala e excesso de horas de trabalho, ponderouestarem os regimes 12×36, 5×2 e 6×1 embasados em normas coletivas as quais não tem por escopo lesar os trabalhadores de formaa configurar conduta ilícita da empresa reclamada.

Em recurso, o reclamante afirma a comprovação das exaustivas jornadasde trabalho, sem a concessão de folgas compensatórias, situações que garantiriam ao trabalhador uma reparação civil por danoexistencial. Aduz que a ausência de adequado descanso impossibilita o pleno exercício do direito ao trabalho, já que restringeas potencialidades do trabalhador ao afetar profundamente a sua saúde e capacidade físico-mental. Cita doutrina e jurisprudênciaa respeito do dano existencial.

Analisa-se.

De plano, salienta-se que o reclamante atacou a sentença apenasno aspecto relativo à reparação decorrente do dano existencial pela privação de convívio relacionado à jornada de trabalho.Desse modo, considera-se que a parte restringiu voluntariamente sua irresignação, restando precluso o debate a respeito dosdemais aspectos abordados na sentença.

No contexto dos autos, em que pese constatada a realização habitualde horas extraordinárias, não se observa que o trabalho executado em tais condições pelo autor pudesse comprometer, de modosignificativo, sua capacidade de fruir de sua própria vida de forma a justificar uma indenização por danos existenciais. Aindaque em algumas oportunidades a folga semanal tenha sido suprimida, em outras ocasiões o autor teve a concessão de folgas durantemais de um dia consecutivos (v.g., de 14 a 17 de junho de 2011, ID 7d2e6f8, pág. 8; 31.01.2012 e 01.02.2013, ID ef4549b, pág.01)

De se dizer, ainda, que a falta de pagamento das horas extras (edos períodos de férias) autoriza a condenação da reclamada, restando compensada, todavia, pelo deferimento das verbas trabalhistaspostuladas. Do contrário, ter-se-ia que a cominação de indenização por danos existenciais ao empregador implicaria dupla penalizaçãopelo mesmo fato, em flagrante bis in idem.

A corroborar a presente decisão, transcrevem-se as seguintes precedentesdeste Regional:

INDENIZAÇÃO POR DANO EXISTENCIAL. Embora a jornada cumprida pelo autorfosse excedente à normal, tal não enseja a indenização por dano existencial, o que somente se justifica caso se verifiqueefetivo prejuízo à vida pessoal do trabalhador, afastando-o de seu convívio familiar e social, privando-o de atividades delazer, instrução, bem como do planejamento de sua vida privada, o que não verifico na espécie. Provimento negado ao recursodo autor. (2ª Turma, 0020338-78.2013.5.04.0009 RO, em 01/07/2015, Desembargadora Tania Rosa Maciel de Oliveira)

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE.DANO EXISTENCIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. INDENIZAÇÃO INDEVIDA. O trabalho em jornadas extensas, bem assim doença não relacionadacom o trabalho não são aptos a ensejar a indenização por dano existencial, sendo devida, tão somente, a reparação patrimonialquanto à primeira circunstância, consubstanciada no pagamento das horas extras realizadas. Recurso negado. (8a. Turma,0000155-33.2014.5.04.0662 RO, em 25/06/2015, Desembargador Juraci Galvão Júnior – Relator. Participaram do julgamento: DesembargadorFernando Luiz de Moura Cassal, Juíza Convocada Angela Rosi Almeida Chapper)

DANO EXISTENCIAL. INDENIZAÇÃO.O cumprimento de jornadas de trabalho extensas, ainda que já reconhecido judicialmente a prestação de inúmeras horas extras,não basta para caracterizar o direito à indenização pleiteada a título de dano existencial, mormente em se considerando queo deferimento de diferenças de horas extras, com os acréscimos e reflexos previstos em lei, é suficiente para compensar otempo despendido quando do labor em horas adicionais. (4a. Turma, 0000409-39.2012.5.04.0027 RO, em 26/02/2015, DesembargadorJoão Batista de Matos Danda – Relator. Participaram do julgamento: Desembargador George Achutti, Desembargador André ReverbelFernandes)

DANO MORAL. A práticade jornadas excessivas, por si só, não caracteriza a ocorrência de dano aos direitos de personalidade do empregado. E mesmoque seja possível constatar que as longas jornadas laborais empreendidas o afastaram do convívio social e familiar, o trabalhorealizado nessas condições enseja apenas a contraprestação correspondente. Não caracterizado dano existencial. (TRT da 04ªRegião, 11ª Turma, 0020046-53.2013.5.04.0281 RO, em 24/10/2014, Desembargadora Maria Helena Lisot)

Assim, não é devido qualquer valor a título de indenização por danoexistencial.

Mantém-se a sentença.

Nega-se provimento ao recurso.

2.5. Prequestionamento.

O reclamante prequestiona o artigo 5º LV da nossa Carta Política,bem como os artigos 9º, 192, 769 e 818, da CLT.

Tem-se por prequestionados, para fins recursais, todos os dispositivoslegais e constitucionais suscitados, mesmo que não expressamente mencionados, tendo em vista a adoção de tese explícita acercade cada uma das matérias deduzidas, na forma da Súmula nº 297, I, e na Orientação Jurisprudencial nº 118 da SDI-1, ambas doTST.

Assinatura

JOE ERNANDO DESZUTA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

JUIZ CONVOCADO JOE ERNANDO DESZUTA (RELATOR)

DESEMBARGADORA ANA LUIZA HEINECK KRUSE

DESEMBARGADOR ANDRÉ REVERBEL FERNANDES




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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